Sentencia Civil Nº 499/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 802/2009 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 802/2009-B

JUICIO ORDINARIO Nº 458/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MARTORELL

S E N T E N C I A Nº 499/2010

Ilmos. Sres.

D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 458/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martorell, a instancia de Dª. Esperanza y D. Rodrigo , representados por el Procurador de los Tribunales D. ALBERT MAGNE CATALÀ SOTO, contra F & F GESTIÓN INMOBILIARIA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. RAQUEL FERNÁNDEZ-ARAMBURU GONZÁLEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de mayo de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Rodrigo y Dª. Esperanza , y CONDENO a F&F GESTION INMOBILIARIA, S.L. a pagar a los actores el importe de DOS MIL QUINIENTOS EUROS (2.500 euros) junto con el interés legal de dicha suma. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes Rodrigo y Esperanza reclaman frente a F&F Gestión Inmobiliaria SL el pago de cinco mil euros en concepto de liquidación del contrato de mandato concertado entre ellos en diciembre de 2007 y que habría sido incumplido por la empresa inmobiliaria demandada.

F&F negó toda suerte de incumplimiento por su parte del encargo profesional recibido de los señores Rodrigo / Esperanza y una vez practicada la prueba declarada pertinente recayó sentencia de primera instancia que condena a la demandada a la restitución de 2.500 euros, partiendo de las siguientes consideraciones: 1ª/ las partes litigantes concertaron un mandato representativo para que F&F gestionase la compra de una vivienda para los actores, pero que no obligaba a F&F a obtener financiación bancaria para éstos, de tal manera que no es apreciable incumplimiento alguno de la mandataria; 2ª/ los mandantes carecen de la acción de desistimiento de contrato toda vez que no está prevista legal ni contractualmente; 3ª/ la mandataria carece de facultad legal o convencional para apropiarse de la cantidad (2.500 €) recibida de los mandantes-compradores.

La empresa demandada se alza contra dicho pronunciamiento parcialmente contrario a sus intereses, por lo que la devolución doblada de la cantidad recibida por la mandataria ya no es materia litigiosa en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- El análisis de la cuestión debe comenzar con una afirmación de índole estrictamente procesal. Se trata de que en la demanda se afirma reiteradamente que los actores ejercitan una acción de "rescisión de contrato" en atención al incumplimiento por F&F de su obligación contractual de procurar unas determinadas condiciones de financiación bancaria para la compra del piso, aludiendo en otros pasajes a "la acción resolutoria tácita" prevista en el Código civil, lo que remite implícitamente al artículo 1124 de ese cuerpo legal.

Pues bien, la sentencia de primer grado concluye motivadamente (fundamento jurídico 3º) que no existió dicha específica obligación, lo cual constituye una declaración judicial inamovible toda vez que la parte actora no ha impugnado de ningún modo dicha sentencia del Juzgado.

De otro lado, en la demanda se afirmaba también estar ejercitándose la acción de desistimiento regulada en la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU, texto refundido aprobado por Decreto legislativo 1/07 ), precisando que la falta de respuesta por parte del empresario en el plazo de 30 días siguientes al requerimiento de febrero de 2008 para que devolviera los 2.500 euros recibidos, autoriza a los señores Rodrigo / Esperanza a solicitar la devolución doblada de esa cantidad, tal como preceptúa el artículo 76 de la invocada LGDCU .

Al respecto debe subrayarse, reiterando lo ya expresado por el juez a quo (FJ 5º), que los aquí demandantes, consumidores sin duda en su relación negocial con F&F, carecen sin embargo del mencionado derecho de desistimiento ya que no se contemplaba en el contrato de 21 de diciembre de 2007 ni lo reconoce la ley para la clase de relaciones jurídicas como la enjuiciada (contrato de mandato para la gestión de la compra de un inmueble, no celebrado fuera de establecimiento comercial ni a distancia).

Ello sin perjuicio de que el mandato representativo convenido en ese contrato pudiera lícitamente ser revocado por los mandantes "a su voluntad" en cualquier momento, como establece con carácter general el artículo 1733 CC .

Ocurre sin embargo que esa libérrima facultad revocatoria tampoco puede ser apreciada en el caso enjuiciado por la sencilla razón de que el mandato representativo asumido por F&F se agotaba con la firma por dicho profesional del oportuno "contrato de arras o de compraventa" con los propietarios del piso de Piera cuya adquisición interesaba a los señores Rodrigo / Esperanza , dándose la circunstancia de que ese encargo fue cumplido satisfactoriamente por F&F al sexto día con la suscripción de la compraventa del referido piso a los señores Eladio y Gerardo (contrato privado de 27 de diciembre de 2007; doc. 1 contestación demanda).

TERCERO.- Ello sentado, no podemos compartir los razonamientos de la sentencia apelada (FJ 4º) acerca de la obligada liquidación de la cantidad entregada a cuenta por los mandantes-compradores.

Ya se ha visto que los indicados mandantes carecen de acción para reclamar la resolución de contrato por incumplimiento del mandatario, o para instar el desistimiento del contrato o su revocación, de manera que ninguna razón ampara su pretensión de que se invalide la transferencia patrimonial (entrega de 2.500 €) efectuada al inicio de la relación.

Siendo un hecho incontrovertido -así se afirma en la propia demanda- que de los expresados 2.500 euros recibidos de los señores Rodrigo / Esperanza , F&F entregó mil a los vendedores de la vivienda en concepto de arra penitencial y que los restantes 1.500 podían ser retenidos por F&F en concepto de honorarios profesionales, es evidente que los mandantes también carecen de título jurídico para solicitar la restitución total o parcial de ese desembolso.

Véase que el pacto 4º del contrato de compra del piso de Piera suscrito por F&F, en nombre y representación de sus mandantes, con los propietarios de esa vivienda asignaba a la entrega de mil euros la naturaleza de arra penitencial ex artículo 1454 CC , lo que concuerda plenamente con el pacto penúltimo del contrato de mandato concertado seis días antes, que contemplaba el destino de las cantidades entregadas por los compradores a los vendedores por conducto del mandatario y en el que expresamente se preveía que el desistimiento de la compra por los adquirentes -como así ocurrió- facultaría a los vendedores para hacer suya la cantidad recibida en concepto de arra penitencial.

De otra parte, pactado expresamente no sólo el carácter retribuido del mandato conferido a F&F (cfr. el pacto último del contrato de 21 de diciembre de 2007 con el artículo 1711 CC ), sino incluso que la mandataria, una vez hecho "uso de los fondos" para atender las obligaciones del mandato (así, el pago de 1.000 € a los vendedores), quedaba autorizada para "retener la cantidad que considere oportuna a cuenta de honorarios profesionales y tributos", es fácil concluir que la devolución de los 1.500 euros en su poder no puede ser impuesta a la mandataria. Su retención tiene indudable amparo convencional, sin perjuicio de que las partes acuerden extrajudicialmente o en sede judicial la liquidación de esos honorarios, lo que desde luego no ha constituido el objeto de este proceso.

Por último, la declaración testifical de Estrella , empleada como comercial de F&F en la época de los hechos litigiosos, carece de la necesaria solidez como para servir como prueba de un supuesto compromiso verbal expresado por los señores Esperanza y Jose Miguel , socios de la demandada, por el que asumieron la devolución de la cantidad entregada por los aquí actores una vez constatada la frustración de la compra del piso de Piera. No sólo es sorprendente ese pacto en la medida en que contradice lo pactado por escrito, sino que también puede calificarse de insólito (supondría que los socios de F&F -sociedad mercantil encaminada la obtención del máximo lucro posible- habrían asumido un compromiso que suponía para ellos una indudable pérdida patrimonial, ya que cuando menos la operatividad de las arras penitenciales a favor de los vendedores era irreversible en vista del rehúse de los compradores Rodrigo / Esperanza ), amén de inverosímil (la veracidad del testimonio total de la señora Estrella queda lastrada desde el momento en que también sostuvo que F&F garantizaba a todos sus clientes la obtención de una determinada financiación bancaria, siendo así que ello pugna con la lógica de la actuación mediadora inmobiliaria, como resulta del testimonio de María Antonieta , empleada de la entidad de crédito que trató con los aquí demandantes, según la cual la decisión última acerca del préstamo que se concede a cada solicitante corresponde a la propia entidad con arreglo a sus criterios empresariales, ajenos a la actuación estrictamente informativa o asesora de la inmobiliaria).

CUARTO.- La desestimación íntegra de la demanda acarrea la imposición de las costas de la primera instancia a los demandantes, sin que haya méritos para hacer imposición de las originadas en el recurso (arts. 394.1 y 398.2 LEC ).

A los efectos del artículo 208 LEC se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 150.000 €- no cabe recurso de casación o de infracción procesal ante el Tribunal Supremo (entre otros muchos, ATS 15 de julio de 2008, que sigue las directrices de la Junta General de magistrados celebrada el 12 de diciembre de 2000 ), salvo que la casación se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de norma o normas de derecho civil de Catalunya, en cuyo caso cabe interponer el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal por ante el Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad (arts. 466.1, 477.2 y 478.1 II y disposición final 16ª LEC y AATSJ Catalunya 15 de octubre y 24 de noviembre de 2009 ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por F&F Gestión Inmobiliaria SL contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Martorell , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, desestimar íntegramente la demanda, con imposición a los actores de las costas de la primera instancia y sin hacer imposición de las originadas en la alzada.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a preparar por escrito presentado ante este tribunal en el término de cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.