Sentencia Civil Nº 499/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 66/2010 de 25 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollono 66/2010

Asunto. Responsablidad de administradores sociales

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil no 1 de Las Palmas

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona

MAGISTRADOS: Dona María de la Paz Pérez Villalba

Don Lucas Andrés Pérez Martín

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veinticinco de octubre de dos mil diez;

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Mercantil no 1 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Juicio Ordinario nº 149/2006 seguidos a instancia de la mercantil DIBAQ-DIPROTEG S.A., parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales DON ÁNGEL COLINA GÓMEZ, asistida por el Letrado DON PEDRO HERNÁNDEZ GARCÍA, contra DON Ovidio , DONA Agustina y DON Rogelio , parte apelante este último, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales DONA JOSEFA CABRERA MONTELONGO, asistido por la Letrada DONA CARMEN TRINIDAD RUBIO, siendo ponente el Sr. Magistrado DON Lucas Andrés Pérez Martín, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil no 1 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó en los autos del Juicio Ordinario no 149/2006, del que dimana el presente Rollo, Sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Ángel Colina Gómez en nombre de la entidad mercantil Dibaq- Diproteg SA, contra Rogelio , Ovidio y Agustina condeno a los demandados al pago solidario a la actora de la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS CUATRO EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (210.404,35), más los intereses legales».

Dicho fallo fue subsanado mediante auto de 1 de septiembre de 2009, modificando el término desestimando por el de estimando.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 5 de mayo de 2009 , se recurrió en tiempo y forma en apelación por el demandado, interponiéndose tras su anuncio el citado recurso con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la demandante recurrida presentó escrito de oposición al mismo alegando cuanto tuvo por conveniente. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de celebración de vista en esta alzada, se senaló para discusión, votación y fallo, quedando los autos pendientes de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Inicia la presente acción la mercantil demandante contra los demandados en su calidad de administradores sociales de la mercantil Gramacan SA, solicitando su condena por el incumplimiento de los deberes societarios relativos a las obligaciones que regulan el artículo 262.5 de la LSA basándose en que tras iniciar demanda ordinaria que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia no 6 de San Bartolomé de Tirajana con el número 501/04 de autos contra la mercantil Gramacan SA., ésta no pudo ser emplazada toda vez que la mercantil carecía completamente de actividad, siendo los demandados los administradores societarios de la misma que incumplieron con la obligación de celebrar la Junta de Disolución de la sociedad en el momento en el que se encontraba en causa de disolución, hecho por el cual son responsables solidarios de las deudas de la sociedad surgidas tras la existencia de la citada causa de disolución.

La resolución de instancia estimó la acción alegando que los demandados como administradores sociales son responsables de las obligaciones sociales de la mercantil posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, en el presente supuesto la insolvencia, toda vez que la sociedad desde el ano 2002 no presenta cuentas en el Registro Mercantil y en dichas cuentas presentaba pérdidas por valor de 559.000 euros, y teniendo un capital social de 300.000 euros estaba incursa en causa de disolución, y los administradores incumplieron con su obligación legal de disolver la sociedad.

SEGUNDO.- El primer argumento de los recurrentes se centran en alegar litispendencia, toda vez que afirman que vigente el procedimiento que interpuso la mercantil demandante contra Gramacan SA no puede iniciar nuevo proceso contra los administradores, ya que esta situación nos avocaría a poder tener dos sentencias con pronunciamientos claramente contradictorios y un enriquecimiento injusto.

Dicha alegación no puede prosperar, ya que el éxito de la misma requiere que entre los dos procesos exista la concurrencia de triple identidad subjetiva, objetiva y causal, que en el presente supuesto no se produce. Al respecto la STS no 485/09 de 25 de junio (RJ 2009/4237) establece en su Fundamento Jurídico quinto;

'Dicho planteamiento ha de ser rechazado en tanto que confunde los conceptos de litispendencia y de acumulación de acciones, situaciones ambas que presentan perfiles claramente diferenciados. El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su apartado 1 que «cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior» y en su apartado 2 que «a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste». Este apartado 2 está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-.'

Los requisitos que la Jurisprudencia del TS ha establecido para que se de la litispendencia es la de que debe haber la más perfecta identidad, entre los dos pleitos, de las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron - entre otras muchas, con las que en ellas se citan, en las sentencias de 31 de enero de 1974 ( RJ 1974, 352), 24 de enero de 1978 , 2 de mayo de 1983 , 8 de marzo de 1991 y 30 de octubre de 1993 - y evoluciona admitiendo la excepción cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito cual han dispuesto, entre otras las sentencias de 25 noviembre de 1993 , de 23 de marzo de 1996 (RJ 1996, 2361 ) y la ya citada de 14 de noviembre de 1998 que concluye disponiendo que "también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no pueden concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes".

Y como vemos, en el presente caso no se dan estos requisitos. Las partes no son las mismas, puesto que en el anterior se demandó a la mercantil y en este a sus administradores, y si bien el objeto es el mismo, la reclamación de una cantidad debida, la causa no la es, ya que en el primero se accionaba basándose en un incumplimiento contractual regulado por el Código Civil, en éste se acciona basándose en el incumplimiento de un deber societario de los administradores contemplado en la LSA, por lo cual el recurso ha de decaer en este extremo.

RJ 20095817

TERCERO.- Alegan en segundo lugar los recurrentes la falta de legitimación pasiva por ser la deuda de 2002 y su acceso al cargo de administradores de 2004. Afirman que existe en autos un fax de 10 de marzo de 2003 en el que se le notifica a los anteriores administradores la forma de pago de para evitar una deuda cuyo origen es de diciembre de 2002, lo que acredita la responsabilidad de éstos en el surgimiento de la deuda y que ellos no pueden tener responsabilidad alguna por la misma, y si la demandante no cobró la deuda fue porque no la reclamó con la diligencia debida.

Sin embargo, dicha alegación no puede prosperar. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia consolidada consideran que la responsabilidad de los administradores recogida en el artículo 262.5 de la LSA se trata de una responsabilidad ex lege o sanción civil. A partir de 1997 el Tribunal Supremo ha confirmado una doctrina jurisprudencial lo suficientemente clara sobre la naturaleza sancionadora de los preceptos y el contenido de la responsabilidad solidaria (entre los administradores y con la sociedad) regulada en los artículos 262.5 LSA y 105.5 LSRL, por lo que no necesitan de otra acreditación que la existencia de la causa de disolución y el incumplimiento de la obligación de convocar la Junta al efecto, lo que ha senalado en las Sentencias de fechas 30 de octubre de 2001 ( RJ 2001, 8140), 12 de febrero de 2002 , 25 de febrero de 2002 , 15 de marzo de 2002 , 25 de abril de 2002 , 7 de junio de 2002 , 12 de junio de 2002 ( RJ 2002, 5825), 16 de julio de 2002 , 18 de julio de 2002 , 24 de octubre de 2002 , 14 de noviembre de 2002 y 6 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2547) .

La responsabilidad de los administradores en este supuesto se ha configurado como "cuasi objetiva" ( Sentencias de 20 de diciembre de 2000 , de 20 de julio de 2001 y de 25 de abril de 2002 ) o como "basada en el hecho objetivo en el cual asienta el legislador la responsabilidad de los administradores sin otras consideraciones" ( Sentencia de 12 de junio de 2002 ), cuando no ha senalado que se trata de una "responsabilidad objetiva" ( Sentencia de 14 de noviembre de 2002 ). La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1138) declara: "que la acción ex art. 265 no requiere ninguna culpa en el administrador, ni relación de causalidad alguna con el dano, basta el hecho objetivo del incumplimiento de las obligaciones que la LSA impone específicamente al administrador social para que se desencadene el efecto sancionador ( sentencias 29 abril (RJ 1999, 8697 ) y 21 septiembre 1999 , 20 junio 2.001 SIC (RJ 2001, 6865 ) y 14 noviembre 2.002 (RJ 2002, 9762) , entre otras").

Y como vemos esta doctrina no diferencia el momento en el que puede haber surgido la deuda. Es indiferente que la deuda surgiese con anterioridad al acceso de los administradores a dicho cargo, ya que no estamos ante la acción que sí requiere culpa en la determinación de la responsabilidad regulada en el artículo 135 de la LSA , sino ante la cuasi objetiva del artículo 262.5 del mismo texto legal. Existiendo la causa de disolución, independientemente de cuándo haya surgido, el administrador debe convocar la Junta de disolución, y en caso contrario se le aplica la sanción de ser responsable de las deudas surgidas tras la causa de disolución.

La causa de disolución del apartado 4 del artículo 260 es la de 'pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social', y ha quedado acreditado en el presente supuesto que en el ano 2001, con un capital social de 300.000 euros el patrimonio contable de la empresa había descendido a 139.135,18 euros, y que en el ano 2002 la empresa tuvo pérdidas por valor de 559.000 euros. Por otro lado, consta acreditado, en los documentos acompanados a la demanda con los números 2 a 13 bis que las deudas aquí reclamadas se contrajeron en el ano 2002, momento en el que la mercantil ya estaba incursa en dicha causa de disolución. Además, la falta de presentación de cuentas en el registro desde 2002 hace presumir la existencia de dicha causa, toda vez que el artículo 262.5 establece en su último párrafo que; 'en estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior'.

Así pues, habiendo accedido al cargo de administradores de la sociedad los demandados, y existiendo las deudas citadas que la ponían en situación de disolución, y sin haber instado la celebración de la Junta de Disolución ni ninguna otra medida financiera de ampliación de capital o de solución de la compensación de pérdidas que la sacase de la causa de disolución, son éstos los responsables de la deuda de la empresa, independientemente de que la deuda haya surgido antes de que ellos llegasen al cargo, de lo que deducimos que debemos confirmar la resolución de instancia, desestimando el recurso presentado por los demandados.

Un caso muy similar resolvimos en nuestra Sentencia no 77/99 de 6 de marzo (RJ 2009, 250012), que ;

'CUARTO Para la determinación de la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, la resolución del ICAC de 20 de diciembre de 1996 (RCL 1997, 516), por la que se fijan criterios generales para determinar el concepto de patrimonio contable a efectos de los supuestos de reducción de capital y disolución de sociedades regulados en la legislación mercantil, equipara la expresión "patrimonio contable" a "valor patrimonial de la empresa", estableciendo que su cuantificación deberá realizarse teniendo como base las magnitudes contenidas en las cuentas anuales de las empresas, y más concretamente en el balance". El supuesto de hecho de la norma, es decir, la pérdida de la mitad del capital social se identifica con una situación de desequilibrio entre el patrimonio neto y el capital social, consistente en el hecho de que, como consecuencia de pérdidas, no compensadas en su caso con reservas, el patrimonio neto no cubre la mitad de la cifra del capital suscrito, de modo que para la determinación contable de la pérdida del capital se tienen que comparar dos parámetros: a) el patrimonio neto que es el resultado de deducir del valor global de las partidas del activo la cifra del pasivo exigible; y b) el capital social suscrito (aunque no esté íntegramente desembolsado).

En el supuesto de autos consta acreditado por la información expedida por el Registro Mercantil con fecha 18 de abril de 2006 que los fondos propios (es decir, el activo menos el pasivo exigible) venían siendo negativos en el ejercicio 2004 (-59.452,91), sin que a fecha 18 de abril de 2006, en que se expidió la información sobre cuentas de la sociedad demandada PEDRO GUERRA SÁNCHEZ, AGENCIA GUERRA, S.L., se hubieran depositado las cuentas correspondientes al ejercicio 2005, y se encuentra acreditado, además, que ya entrado el ejercicio 2006, por auto del mes de junio de ese ano, la sociedad solicitó la declaración de concurso voluntario. La parte demandada (ni la sociedad ni la Administradora Social demandada) no ha negado la condición de administradora social de la codemandada Dona Débora, condición que resulta además de la documental presentada con la demanda -folio 43 de las actuaciones-. Tampoco ha negado el hecho alegado de que la sociedad tuviera fondos propios negativos al finalizar el ejercicio 2004 (ni ha alegado siquiera que se hubiera solventado dicha situación, o se hubiera convocado Junta General por la administradora social ante la concurrencia de la causa de disolución, sino que por el contrario se limitó a alegar en la vista que se optó por solicitar la declaración de concurso voluntario ya en el ano 2006). No ha presentado, por otra parte, las cuentas correspondientes a los ejercicios 2005 y 2006 (que podía haber presentado en la vista del juicio, celebrado el 19 de julio de 2007).

Así las cosas, no puede sino concluirse que desde al menos el 31 de diciembre de 2004 concurría causa de disolución en la sociedad demandada (su patrimonio contable quedó reducido a menos de la mitad del capital social -art. 104,1,e ) de la LSRL- hasta el punto que de no optarse en la Junta General por un aumento inmediato de capital social (antes de que venciera el plazo para solicitar la declaración de concurso a que vendría obligada la concursada de conformidad con lo dispuesto en el art . 5 de la Ley Concursal , de 2 meses desde que conoció o debió conocer su situación de insolvencia) la administradora social estaría obligada a solicitar la declaración de concurso.

Pese a ello la administradora social dejó transcurrir un plazo muy superior al de 2 meses sin convocar la Junta General a que se refiere el art. 105,1 de la LSRL para adoptar el acuerdo de disolución o instar el concurso, por lo que incumplida la obligación de convocar Junta General y la de solicitar el concurso de acreedores (en el plazo de dos meses desde que debió conocer la situación de insolvencia, es decir, antes del 1 de marzo de 2005, como máximo), no cabe duda de que concurre el supuesto de hecho del que el art. 105,5 de la LSRL extrae como consecuencia la responsabilidad solidaria de la administradora social respecto de la deuda social.'

CUARTO.- Respecto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación, procede, en aplicación de los principios establecidos por los artículos 394, 397 y 398 de la LEC , condenar al pago de las mismas al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Rogelio contra la sentencia de 5 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Mercantil no 1 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Juicio Ordinario no 149/2006, que confirmamos en todos sus extremos, condenando al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Lucas Andrés Pérez Martín, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.