Sentencia Civil Nº 499/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 207/2011 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑA SENTENCIA: 00499/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 207/2011

SENTENCIA

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

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En La Coruña, a cuatro de octubre de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 207 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 24 de junio de 2010 en los autos de procedimiento de divorcio , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Corcubión , ante el que se tramitaron bajo el número 388 de 2009 , en el que son parte, como apelante , la demandante DOÑA Caridad , mayor de edad, vecina de Muxía (La Coruña), con domicilio en la rúa DIRECCION000 , edificio DIRECCION000 , NUM000 NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por la procuradora doña Laura Carnero Rodríguez, y dirigida por la abogada doña María-Belén Santamaría Domínguez; y como apelado , el demandado DON Juan , mayor de edad, vecino de Muxía (La Coruña), con domicilio en la RUA000 , NUM003 - NUM000 NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 , representado por el procurador don Diego Ramos Rodríguez, y dirigido por el abogado don Felipe Mayán Quintela; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL ; versando la apelación sobre incremento de los alimentos y determinación del momento en que se inicia el devengo.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 24 de junio de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Corcubión , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Caridad frente a don Juan , debo acordar y acuerdo el divorcio del matrimonio formado por ambos litigantes, declarando disuelto dicho vínculo conyugal con todos sus efectos legales. Y asimismo, las siguientes medidas complementarias:

1ª.- Que los hasta ahora cónyuges doña Caridad frente a don Juan podrán vivir separados, así como el cese de la convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro.

2ª.- Se atribuye la guardia y custodia del hijo menor Fabio a la madre, si bien ambos padres continuarán ejerciendo sobre el mismo conjuntamente la patria potestad.

Se reconoce al cónyuge no custodio el derecho a visitar y comunicarse con su hijo en los términos que se establecen en el hecho quinto de la demanda, sin perjuicio de lo que de mutuo acuerdo puedan acordar ambos progenitores en interés del menor.

3ª.- Se atribuye el uso del que fue domicilio conyugal la madre y a su hijo menor.

4º.- En concepto de levantamiento de las cargas del matrimonio y alimentos, el Sr. Juan deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo Fabio en la cantidad de 250 euros mensuales que habrá de ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto le indique la madre de la menor. Esta cantidad será anualmente actualizada en los meses de enero de cada año en proporción al IPC y además con sujeción a lo establecido en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución. En caso de incumplimiento de dicha prestación dineraria podrían adoptarse las medidas de aseguramiento pertinentes. Igualmente, cada cónyuge deberá contribuir por mitad a sufragar los gastos extraordinarios que se originen, entendiendo por tales aquellos que no resulten previsibles y/o periódicos, y en especial, en cuanto a los requerimientos de salud de la menor, tendrán carácter de gasto extraordinario los tratamientos terapéuticos o psicológicos no cubiertos por la Seguridad Social.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Caridad , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Juan escrito de oposición, y por el Ministerio Fiscal escrito manifestando su conformidad a parte del recurso. Con oficio de fecha 22 de marzo de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 25 de marzo de 2011, se registraron bajo el número 207 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 6 de mayo de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y mandando devolver los autos para emplazamiento de las partes. Devueltos los autos el 9 de junio de 2011, se tuvo por personado a la procuradora doña Laura Carnero Rodríguez en nombre y representación de doña Caridad , en calidad de apelante; así como al procurador don Diego Ramos Rodríguez, en nombre y representación de don Juan , en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 21 de junio de 2011 se señaló para votación y fallo el día de hoy.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones; salvo en lo que discrepen de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 30 de enero de 1993 contrajeron matrimonio doña Caridad y don Juan .

2º.- El 6 de julio de 1996 nació su hijo Fabio.

3º.- Cuando se formuló la demanda, doña Caridad había solicitado una prestación de ayuda familiar, residiendo en una vivienda alquilada, junto con su hijo.

4º.- Don Juan permaneció en el domicilio familiar, sito en la misma población, y que también es una vivienda en régimen de alquiler. Por su trabajo percibe un salario neto de unos 800 euros mensuales.

5º.- Doña Caridad formuló demanda de divorcio, solicitando, en lo que aquí interesa, que se estableciese una pensión alimenticia a cargo del padre, para el hijo común, de 500 euros mensuales.

6º.- Don Juan se opuso, alegando la insuficiencia de medios para poder abonar ese importe, y ofreciendo la cantidad de 150 euros.

7º.- En el acto del juicio la representación de doña Caridad solicitó que se concretase que el débito alimenticio debía iniciarse a la presentación de la demanda. Don Juan elevó su oferta a 200 euros mensuales.

8º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia fijando los alimentos en 250 euros mensuales, sin pronunciarse sobre desde cuándo se devengarían. Pronunciamientos que son recurridos por doña Caridad .

TERCERO .- Aumento de la cuantía de los alimentos .- Insiste la recurrente en su pretensión de que se eleven la cuantía de los alimentos, basándose en que don Juan tiene unos ingresos mensuales de 1.800 euros al mes.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sino que esta obligación tiene un plus añadido, derivado de la patria potestad que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 14 de junio de 2011 (Roj: STS 3591/2011, recurso 1027/2009 ) (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser consultada en la página web de dicho Consejo, apartado Tribunal Supremo, jurisprudencia, base de datos), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)] y 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005 ), ya que la ruptura de los progenitores no hace perder la relación de filiación, dando derecho al hijo a recibir alimentos de sus padres, y crea en éstos la obligación de prestarlos [Ts. 29 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5138) y 30 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 10385)]. En los supuestos de colisión de intereses, el interés más digno de protección es el de los hijos [Ts. 21 de noviembre de 1986 (RJ Aranzadi 6574)], por lo que la protección alimenticia que se dispensa al menor va mas allá de la establecida en el artículo 142 del Código Civil , ya que debe tender a hacer al hijo partícipe del estatus social de sus progenitores. Es por ello que no sólo debe atenderse a las necesidades del menor, ni sólo a las posibilidades económicas del progenitor custodio que ya asiste al hijo voluntariamente. Debe ponderarse cuál es el estatus social en que se desenvuelve la vida de ambos progenitores, para tender a dar al menor ese mismo nivel social. La obligación de don Juan no es simplemente contribuir a hacer frente a unos gastos genéricos de alimentación, vestido, educación y sanitarios de su hijo. Debe hacerle partícipe de su nivel de vida. La pauta no la marca la proporción entre las necesidades del alimentista y los medios de fortuna del alimentante (artículo 146 del Código Civil ), sino que, partiendo de unas necesidades básicas del menor que deben ser cubiertas necesariamente, debe darse preponderancia al segundo término a valorar. Un padre tiene obligación legal de mantener a su hijo en su mismo nivel social. No cumple con darle simplemente los alimentos del artículo 142 del Código Civil .

2º.- Los cálculos que realiza la recurrente no son acertados. Se fija, incrementándolo, en el sueldo bruto. No tiene en cuenta que las nóminas de don Juan están sometidas a una retención a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ni que tiene obligación de realizar cotizaciones sociales, o que incluyen una dietas (las dietas no son salario, sino resarcimiento de un gasto previo del trabajador). La cuantía fijada por el Juzgador de instancia es correcta, dados los ingresos netos reales de don Juan .

CUARTO .- Momento del inicio del devengo de la prestación alimenticia .- En segundo lugar plantea la apelante que debe iniciarse la obligación de prestar alimentos en el momento de presentarse la demanda, no a la fecha de la sentencia. Cuestión planteada en la instancia y sobre la que no se pronunció la sentencia apelada.

El motivo debe ser estimado:

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011 (Roj: STS 3591/2011, recurso 1027/2009 ) se pronuncia definitivamente sobre la cuestión, al exponer que los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos. Si bien es cierto que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcio es que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el artículo 89 del Código Civil establece que la sentencia en que se declare el divorcio «producirá efectos a partir de su firmeza» , lo que se confirma en el artículo 95 del Código Civil , en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial. Sin embargo, en materia de alimentos, el artículo 148 del Código Civil contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos «no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda» . Todo ello para concluir estableciendo como doctrina jurisprudencial que «Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 del Código Civil , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda» .

QUINTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser parcialmente revocada, por lo que no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO .- Recursos .- La presente sentencia es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber sido dictada en el seno de un procedimiento de divorcio contencioso, tramitado en atención a su materia [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2011 (Roj: ATS 7350/2011), 28 de junio de 2011 (Roj: ATS 6690/2011), 14 de junio de 2011 (Roj: ATS 6394/2011), 31 de mayo de 2011 (Roj: ATS 5397/2011), 26 de abril de 2011 (Roj: ATS 4000/2011), 12 de abril de 2011 (Roj: ATS 3867/2011), 15 de marzo de 2011 (Roj: ATS 2446/2011), 1 de marzo de 2011 (Roj: ATS 1983/2011), 22 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1365/2011), 1 de febrero de 2011 (Roj: ATS 616/2011), 18 de enero de 2011 (Roj: ATS 285/2011), 11 de enero de 2011 (Roj: ATS 19/2011), 26 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12968/2010), 6 de julio de 2010 (Roj: ATS 9130/2010), 29 de junio de 2010 (Roj: ATS 8880/2010), 22 de junio de 2010 (Roj: ATS 7830/2010), 15 de junio de 2010 (Roj: ATS 7444/2010), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Caridad , contra la sentencia dictada el 24 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Corcubión , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 388 de 2009, y en el que es demandado don Juan , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Se confirma en lo sustancial la sentencia apelada, si bien en la medida cuarta, relativa a los alimentos para el hijo menor, se matiza que la prestación es en concepto de alimentos para dicho hijo, y no por el concepto de cargas del matrimonio; y que el pago deberá realizarse desde la presentación de la demanda, siendo la primera mensualidad a abonar la correspondiente al mes de agosto de 2009.

3º.- No se hace expresa imposición de las costas devengadas por el recurso.

4º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0207 11, salvo que se acreditase que se ha reconocido al recurrente el beneficio de asistencia jurídica gratuita.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-