Sentencia Civil Nº 499/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 537/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00499/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 537 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a tres de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 622/2010 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 537/2011, en los que aparece como parte apelante INVERSIONES CASAVEN, S.L., representada por el procurador D. VALENTÍN GANUZA FERREO, y asistida por el Letrado D. SANTIAGO VICIANO ESTEBAN, y como apelada Dña. Marí Jose , representada por el procurador D. MARIO CASTRO CASAS, y asistido por el Letrado D. LUCAS Mª LUCENA GÓNGORA, sobre ejercicio de la acción de indemnización por uso exclusivo y excluyente e inconsentido, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, en fecha 15 de marzo de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda presentada por el Procurador sr. Ganuza Ferreo, en nombre y representación de INVERSIONES CASAVEN SL, contra DOÑA Marí Jose , se absuelve a la demandada de la acción contra ella ejercitada, imponiendo a la parte actora las costas de esta primera instancia".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante INVERSIONES CASAVEN, S.L., al que se opuso la parte apelada Dña. Marí Jose , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 2 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El copropietario de dos terceras partes indivisas del piso NUM000 , letra NUM001 , del número NUM002 de la PLAZA000 de Madrid, Inversiones Casaven S.L., que ya ha ejercitado la acción de división de la cosa común en otro procedimiento ordinario, interpone demanda frente a la copropietaria de la tercera parte indivisa y ocupante del inmueble, doña Marí Jose , solicitando se declare que el uso exclusivo y excluyente del inmueble común por la demandada y su hija es inconsentido por el comunero mayoritario -por error mecanográfico se hace constar otro piso en el suplico- y se condene a la referida demandada a abonar a la actora por el uso en exclusiva y excluyente e inconsentido la suma de 12.870 euros desde el 1 de julio de 2008 hasta el 1 de febrero de 2010, a razón de 585 euros mensuales, más las cantidades que se devenguen posteriormente a razón de la misma cuantía mensual.

La demandada se opone a la demanda alegando: 1.- Defecto legal en el modo de proponer la demanda porque en el suplico se hace referencia a un piso distinto del que aparece en los documentos aportados y porque no se dice cómo se obtiene la suma de 585 euros/mes que se reclama por el uso del inmueble, aparte de que 585 euros por 19 meses arroja la cantidad de 11.115 euros, no 12.870 euros 2.- Doña Marí Jose , de 73 años de edad, se encuentra separada de su esposo desde diciembre de 1995, está enferma y permanece inmovilizada en el domicilio haciendo vida cama-sillón y no puede caminar, no ha cotizado a la Seguridad Social y sus ingresos son los de una pensión de jubilación no contributiva de 4.726,68 euros al año - 339,70 euros al mes-, por lo que su situación económica y de salud le impiden abonar cantidad alguna a la actora.

La sentencia dictada en la primera instancia razona: la actora no ha probado el conocimiento de la demandada de la citación para la junta de comuneros celebrada el 23 de octubre de 2009 , convocada por aquélla primera para adoptar acuerdo sobre la administración y mejor disfrute de la cosa común, a la que no asistió la demandada, ya que el burofax remitido con tal objeto no fue entregado, al constar que el empleado de correos dejó aviso y, finalmente, al no recogerse, caducó el envío; si bien con el uso exclusivo y excluyente del inmueble por un copropietario se impide el uso de los demás copartícipes, y debe compensarse a los excluidos del uso con una renta o indemnización, dicho estipendio se ha de abonar sólo desde que cualquiera de los condueños lo reclama, puesto que mientras tanto se ha de considerar que hay consentimiento tácito en el uso de forma exclusiva de los bienes comunes; en este caso, la actora señala como día inicial para el abono de la indemnización el 1 de julio de 2008, sin razonar por qué, cuando habría que estar al 23 de octubre de 2009, fecha en la que se celebró la junta convocada por la actora a tal fin y se ignora cómo se calcula por la actora la cantidad de 585 euros/mes como indemnización, pues nada se dice en la demanda, ni se aporta prueba acerca de que dicha suma sea el valor de mercado del alquiler de la parte proporcional del inmueble, y la única referencia al valor de mercado es una copia de una certificación emitida por "Everystreet", unida al acta notarial en el que se recoge el resultado de la junta de comuneros (documento 4 de la demanda), en la que se hace referencia, de manera imprecisa, a un valor entre los 800 y los 1.000 euros; la cantidad reclamada no coincide con 19 meses a razón de 585 euros, debiendo suponerse que esa suma se integra también por diversos gastos que ha ido afrontando la demandante y no por la demandada en la parte correspondiente, cuando nada se alega en la demanda, y tales gastos serán objeto de liquidación al dividirse la cosa común; la actora no ha levantado la carga de la prueba al no acreditar todos los elementos que permitan el cálculo de la indemnización (artículos 217 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento civil); en consecuencia, desestima la demanda y condena a la demandante al pago de las costas causadas.

La demandante interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando que está acreditado documentalmente que una vez que conoció la ocupación, uso y disfrute exclusivo del inmueble común por la demandada, ésta fue convocada, por burofax, a una junta de comuneros, que se celebró el día 23 de octubre de 2009, a la que no acudió la demandada, y si no recibió el burofax fue porque no quiso recibirlo, ya que, por el estado de salud que ella misma relata, permanece siempre en casa; la fecha inicial del devengo de la indemnización se fija en el 1 de julio de 2008 porque desde la compra hasta esa fecha la actora intentó una solución extrajudicial, interponiendo en el mes de julio de 2008 una demanda de división de cosa común (juicio ordinario 1025/08 del Juzgado de Primera Instancia número 20 de los de Madrid); la fecha 1 de febrero de 2010 es la previa a la demanda rectora del presente procedimiento, interpuesta el 23 de febrero de 2010; el cálculo de los 585 euros responde a lo siguiente: valor de renta de mercado, entre 800 y 1000 euros, según certificado de valoración emitida por Everysheet S.L., Agente de la Propiedad Inmobiliaria, ascendiendo la media a 900 euros, por lo que, siendo la cuota de participación de la demandada 1/3, ésta debe abonar 600 euros, suma que fue redondeada a 585 euros/mes, 15 euros menos por la controversia creada; la demandada no impugnó el documento-certificación y fue incluido en el acta levantada sobre la junta de propietarios de 23 de octubre de 2009; dentro de tal cantidad se incluyen los gastos a los que está haciendo frente la demandante (agua, cuotas de comunidad de propietarios, IBI y Tasa de Residuos Urbanos) y cuyos recibos fueron aportados en la audiencia previa; el desglose de 12.870 euros es, 585 euros x 16 meses (9.360 euros), más gastos propios del uso durante 16 meses (3.510 euros); la actora ha acreditado las cuotas de copropiedad que ostenta cada parte, su mayor cuota, el uso exclusivo y excluyente de la vivienda por la demandada en su perjuicio y sin su consentimiento, la falta de recepción del burofax convocando a la junta de comuneros porque la misma no quiso recibirlo, el valor de mercado de la renta a percibir mensualmente por el inmueble y los gastos en que ha incurrido la demandante.

SEGUNDO.- Es obvio, que, si la indemnización reclamada en la demanda es a razón de 585 euros mensuales y el período señalado en la misma como indemnizable por el uso exclusivo y excluyente de la demandada 19 meses, la cantidad resultante no puede ser 12.870 euros.

Ahora bien, en la demanda no se hace mención alguna a los gastos de uso y de la propiedad que viene afrontando la demandante a pesar de corresponder los primeros a la demandada y los segundos a ambas conforme a la cuota de participación de cada comunera en la propiedad, ni se relacionan tales gastos; únicamente se solicita una indemnización por el uso exclusivo y excluyente de la comunera demandada conforme al valor de mercado de alquiler de inmuebles; hasta tal punto es así, que en la demanda se expone, expresamente, que "el objeto de la presente demanda es la reclamación de la cantidad de 12.8780 euros que se desglosa en: concepto de principal por el uso del inmueble: desde el 1 de julio de 2008 hasta el 1 de febrero de 2010 a razón de 585 euros por cada mes transcurrido y sin perjuicio de ulterior liquidación a fecha de ejecución de la sentencia".

Por tanto, únicamente procedía resolver sobre la pretensión articulada en la demanda, que era la indemnización que reclamaba la copropietaria mayoritaria por el uso exclusivo y excluyente de la vivienda común por la copropietaria minoritaria, so pena de incurrir en incongruencia.

Es más, en la audiencia previa, la demandante aportó recibos relativos al uso de la vivienda (consumos de agua, etc.,) y a la propiedad de la misma (IBI, etc.,) y el juzgador de primera instancia sólo admitió los posteriores a la fecha de interposición de la demanda (los recibos de la comunidad de propietarios incluían tanto las cuotas comunitarias, reembolsable sólo la parte correspondiente a la demandada según su cuota de participación, como el agua, reembolsable en su totalidad), rechazando los anteriores a esa fecha, de modo que, aparte de no haberse ejercitado en la demanda la pretensión relativa al reembolso de los gastos asumidos por la demandante y que eran exclusivos de la demandada (los derivados del uso y disfrute, como los consumos de agua, etc.,) o proporcionales a la cuota de participación de cada comunera (los vinculados a la propiedad, como el IBI, etc.,), ni anteriores, ni posteriores a la demanda, resultaría difícil tener por acreditados los gastos previos a la interposición de la demanda en la cantidad que pretende la apelante en el recurso de apelación.

La demandante remitió a la demandada, mediante burofax, comunicación fechada el 18 de noviembre de 2009, oponiéndose al uso y disfrute exclusivo y excluyente de la vivienda común por la demandada, pero impuesto el burofax dos días antes de su data (folios 71 a 76), el 16 del mismo mes y año, en el que también se notifica a la demandada los acuerdos adoptados en la junta de comuneros celebrada sin la presencia de la demandada y se la requiere para que pague por la ocupación desde el 1 de mayo de 2008 hasta el 1 de noviembre de 2009, 10.530 euros, a razón de 585 euros por cada mes que transcurra y por el IBI, Tasa de Residuos Urbanos, agua y gastos de la comunidad de propietarios, 1.648,23 euros, el referido burofax no se entrega a la demandada (folio 71).

Los gastos de este período (1 de mayo de 2008-1 de noviembre de 2009) son los que se corresponden con los recibos fotocopiados unidos al requerimiento extrajudicial de pago; sin embargo, ignoramos si se han liquidado o se ha ordenado liquidar los mismos en el procedimiento de división de cosa común.

En definitiva, en la demanda no se reclaman los gastos reembolsables de uso y de propiedad, los últimos según la cuota de participación de la comunera demandada y, además, de haberse reclamado no se podría declarar probada una cantidad determinada, porque no es prueba las fotocopias de unos recibos -sólo hasta noviembre de 2009, no hasta febrero de 2010, que es la fecha de interposición de la demanda- incorporados a un requerimiento, con otros documentos varios, que no llega a conocimiento de la demandada, ni existe referencia expresa en la demanda a tales documentos, ni siquiera por remisión a la documentación aneja al requerimiento, ya que el único documento que se hace valer es el requerimiento mismo y a los efectos de la indemnización por uso exclusivo inconsentido, no a los efectos de una reclamación que no se efectuó en la demanda, y en la audiencia previa se rechazan los documentos de fecha anterior a la demanda con los que la demandante pretendía acreditar aquellos gastos; y los posteriores a la demanda no se reclaman en ésta, al pedirse únicamente la condena de la demandada a abonar a la actora por el uso en exclusiva y excluyente e inconsentido la suma de 12.870 euros desde el 1 de julio de 2008 hasta el 1 de febrero de 2010, a razón de 585 euros mensuales, "más las cantidades que se devenguen posteriormente a razón de la misma cuantía mensual" y, por otra parte, los documentos aportados en la audiencia previa para justificarlos incluyen conceptos cuyo reembolso no es idéntico (total o de acuerdo con el porcentaje de participación) y ninguna aclaración se hace en dicha audiencia previa sobre la cantidad que, de tales recibos, se reclama a la demandada.

TERCERO.- Compartimos plenamente el razonamiento del juzgador de primera instancia, a saber, que si bien con el uso exclusivo y excluyente del inmueble por un copropietario se impide el uso de los demás copartícipes, y debe compensarse a los excluidos del uso con una renta o indemnización, dicho estipendio se ha de abonar sólo desde que cualquiera de los condueños lo reclama o muestra su disconformidad con tal uso exclusivo y excluyente, puesto que mientras tanto se ha de considerar que hay consentimiento tácito en el uso de forma exclusiva de los bienes comunes.

La demandante remitió comunicación a la demandada, el 8 de octubre de 2009, convocándola a una junta de comuneros a celebrar el día 23 de octubre de 2009, para "deliberar y decidir sobre la administración y disfrute de la cosa común y los acuerdos que se proponen adoptar".

La demandada, cuyo deficiente estado de salud, que le impide caminar, está acreditado, no recibió el burofax, dejando aviso el empleado de correos y, en consecuencia, no acude a la junta.

En la referida junta, con el voto a favor del copropietario mayoritario, se acuerda: "no se aprueba, ni tolera el uso exclusivo y excluyente por parte de la demandada y su hija y se propone a los comuneros que se proceda al desalojo, judicialmente si es necesario, de las ocupantes, la demandada y su hija y se proceda al arrendamiento del inmueble, que el precio del arriendo se reparta entre los comuneros en función de las cuotas de propiedad hasta que cese la comunidad y se reclame la cantidad correspondiente por el uso indebido del inmueble a la ocupante en función de la valoración de un arrendamiento de un inmueble de iguales características realizado por persona especialista, Agente de la Propiedad Inmobiliaria que dejo incorporado al presente acta; y alternativamente, se permita el uso del inmueble a la actual ocupante, tan solo hasta que cese la comunidad, a cambio de que indemnice por el citado uso exclusivo, excluyente e ilegítimo, a los demás copropietarios en la cuantía citada, mientras la citada comunera permanezca en el inmueble".

Al acta notarial sobre la junta de comuneros se incorpora un "informe realizado a requerimiento de Inversiones Casaven S.L.", por Everystreet S.L., Servicios Inmobiliarios, que se limita a consignar, sin explicar cómo se obtiene y el método empleado, que el precio estimado para el arrendamiento de un inmueble de similares características oscilaría entre los 800 y 1000 euros. El informe no se impugnó por la demandada porque en la demanda no se hacía referencia al mismo, ya que solo constaba la fotocopia unida al requerimiento de 16 de noviembre de 2009 aportado con la demanda, pero sí se cuestionó la cantidad que reclamaba la demandante de 585 euros por alquiler mensual y el informe, aportado entre una multitud de documentos, no puede considerarse prueba del precio medio de mercado del alquiler de un inmueble de similares características.

Celebrada la junta de comuneros, la demandante remitió a la demandada, mediante burofax del día 16 de noviembre de 2009, la comunicación en la que se opone al uso y disfrute exclusivo y excluyente de la vivienda común por aquélla, se indican, para conocimiento de la copropietaria minoritaria, los acuerdos adoptados en la junta celebrada sin la presencia de la demandada y sin entrega de la convocatoria y se requiere a ésta para que pague por la ocupación desde el 1 de mayo de 2008 hasta el 1 de noviembre de 2009, 10.530 euros.

Antes de la celebración de la junta de comuneros, en ausencia de la demandada, no se comunicó a ésta oposición alguna de la demandante al uso exclusivo y excluyente de la vivienda común; es más, el 28 de julio de 2009, aún está investigando la demandante quien ocupa la vivienda.

Por tanto, sólo a partir de la celebración de la junta o notificación de los acuerdos y requerimiento de pago por el uso exclusivo y excluyente no consentido, podría reclamar la demandante la indemnización por tal concepto.

No obstante, la convocatoria a la junta y la notificación de los acuerdos y el requerimiento no llegó a conocimiento de la demandada, de modo que sólo a partir de la interposición de la demanda rectora del presente procedimiento podría otorgarse tal indemnización; pero como quiera que el valor de mercado del alquiler del piso no está acreditado porque no es prueba sobre el mismo el escueto informe realizado a requerimiento de Inversiones Casaven S.L.", por Everystreet S.L., Servicios Inmobiliarios, pues se limita a consignar, sin explicar cómo se obtiene y el método empleado, que el precio estimado para el arrendamiento de un inmueble de similares características oscilaría entre los 800 y 1.000 euros, ninguna indemnización cabía fijar a favor de la demandante.

CUARTO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Inversiones Casaven S.L., representada por el Procurador don Valentín Ganuza Ferreo, contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de los de Madrid (procedimiento ordinario 622/10 ) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el apelante al que se dará por quien corresponda el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.