Sentencia Civil Nº 499/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 72/2010 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00499/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7001074 /2010

RECURSO DE APELACION 72 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 436 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de COLLADO VILLALBA

De: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE GALAPAGAR_

Procurador: CELIA LOPEZ ARIZA

Contra: Constantino , Imanol CONSTRUCCIONES CARDOSO ENTERO, S.L., CONSTRUCCIONES TESAFER, S.A.

Procurador: MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ, CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO , CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO , PAZ SANTAMARIA ZAPATA

SENTENCIA Nº 499

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª. Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a trece de diciembre de dos mil once. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario número 436/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Collado Villalba, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , Nº NUM000 DE GALAPAGAR, representada por la Procuradora Dª. Celia López Ariza, de otra, como demandados-apelados D. Imanol , sin representación procesal, y D. Constantino , representado por la Procuradora Dª. María Magdalena Rodríguez Ruiz, y de otra, como demandados- apelantes CONSTRUCCIONES CARDOSO ENTERO S.L., representada por el Procurador D. Carlos Blanco Sánchez Cueto, y CONSTRUCCIONES TESAFER S.A., representada por la Procuradora Dª. Paz Santamaría Zapata.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la Resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 5 de Collado Villalba, en fecha 16 de mayo de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 DE GALAPAGAR , representada por la Procuradora Sra. Quesada Sanz, contra D. Constantino, representado por la Procuradora Sra. Pozas Garrido, contra CONSTRUCCIONES CARDOSO ENTERO, S.L., representada por la Procuradora Sra. Lluva Rivera, contra CONSTRUCCIONES TESAFER , S.A., representada por la Procuradora Sra. Ruiz Ordovás, y contra D. Imanol, representado por el Procurador Sr. González Pontón, debo condenar y condeno solidariamente a los codemandados Sr. Imanol, Construcciones Cardoso Entero, S.L. y Construcciones Tesafer, S.A. a realizar cuantas obras sean necesarias para la reparación de la cubierta del edificio propiedad de la actora y los daños existentes en las viviendas NUM001 NUM002 , NUM001 NUM003 y NUM001 NUM004 de dicho edificio enumerados en el fundamento de derecho cuarto de la presente Resolución, siguiendo para ello los trabajos y partidas presupuestadas y proyectadas en el informa pericial emitido por la Perito Sra. Margarita , así como a sufragar los gastos de licencia de obras , honorarios de dirección facultativa e Impuestos que conlleve la realización de tales obras. Así como a abonar a la actora la suma de MIL DOS EUROS Y VEINTICUATRO CÉNTIMOS (1002,24). Con el apercibimiento expreso que de no procederse al cumplimiento de la obligación de hacer acordada, se ejecutará a su costa, conforme al procedimiento legalmente establecido en fase de ejecución de Sentencia.

Y debo absolver y absuelvo al codemandado Sr. Constantino de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda rectora de autos.

Con expresa imposición de costas a los demandados condenados, a excepción de las costas devengadas por el codemandado absuelto, que se imponen a la actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por la parte demandada CONSTRUCCIONES CARDOSO ENTERO S.L, así como por la parte demandada CONSTRUCCIONES TESAFER S.A. , que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose los recursos por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la Resolución de los presentes recursos, quedaron en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 1/12/2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en lo pertinente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, mientras no se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario tramitado con el número 436/2007 en el juzgado de 1ª Instancia número 5 de Collado Villalba, promovido por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE GALAPAGAR (en adelante C. de P.) contra DON Constantino , DON Imanol, CONSTRUCCIONES CARDOSO ENTERO S.L. (en adelante Construcciones Cardoso) y contra CONSTRUCCIONES TESAFER S.A. (en adelante Tesafer), en ejercicio de la acción por vicios ruinógenos prevista en el artículo 1591 del Código Civil (CC ).

La Sentencia estima la demanda en su totalidad frente a quien intervino como arquitecto técnico o aparejador en las obras, don Imanol, contra la promotora Construcciones Cardoso y la constructora Tesafer, y absuelve al arquitecto Superior don Constantino . Considera la Juzgadora a quo acreditada la existencia de daños ruinógenos por humedades , provenientes de filtraciones de agua a través de la cubierta, que afectan a las viviendas NUM001 NUM002, NUM001 NUM003 y NUM001 NUM004 del inmueble sito en DIRECCION000 número NUM000 de Galapagar, que son defectos de ejecución, no del proyecto, de los que deben responder todos los demandados, a excepción del arquitecto Superior. Condena solidariamente a los demandados referidos a realizar las obras de reparación en las viviendas indicadas, según lo establecido en el informe pericial de Doña. Margarita, aportado con la demanda , asumiendo también los gastos de la licencia de obra, honorarios de la dirección facultativa e Impuestos, así como les condena al pago de 1002,24 ? como gasto por el dictamen aportado por la actora.

Contra dicha Resolución interponen recurso de apelación la promotora Construcciones Cardoso y la constructora Tesafer.

SEGUNDO.- Apelación de la promotora-vendedora Construcciones Cardoso , que solicita se le absuelva de la demanda.

Alega en síntesis que no se ha tenido en cuenta más que la prueba realizada por la demandante, como es la pericial de la Sra. Margarita, sin justificación para ello, que además es , de las cuatro periciales obrantes en autos, la que propone la solución más cara y perjudicial para los demandados. Entiende que como promotora que es no responde de los defectos, por no haber intervenido en el proceso constructivo, se trata de defectos de ejecución imputables a la constructora y a la dirección facultativa. No hay solidaridad sino responsabilidad individualizada, no son vicios ruinógenos. Considera también que se ha infringido el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), según el cual la Sentencia ha de ajustarse a la lógica y a la razón y deberá motivarse expresando los razonamientos que conducen a la apreciación y valoración de la prueba.

Apelación de Tesafer. Solicita se revoque la Sentencia y se estime parcialmente la demanda, en cuanto a que las reparaciones se realicen según el informe pericial de la perito señora Evangelina, o subsidiariamente del perito señor Justo, así como que se rechace la reclamación de 1.002 ,24 ? de la C de P.

Alega como motivos error en la valoración de la prueba, pues se trata de filtraciones no generalizadas en toda la cubierta, sino en zonas puntuales y localizadas del edificio, por lo que no procede levantar toda la cubierta, incurriendo la Sentencia en incongruencia pues de un lado reconoce el carácter localizado de los defectos, pero por otro condena a levantar toda la cubierta del inmueble. El informe de la perito propuesta por la C de P no contiene las partidas de licencia , dirección facultativa, beneficio industrial, gastos generales e IVA; mientras que la pericial de Doña Evangelina sí contiene los conceptos de gastos generales, beneficio industrial e I.V.A.. Impugna la estimación de los 1.002 ,24 ?, pues los honorarios de los peritos tienen la consideración de costas del proceso, conforme al art. 241.1.4 de la LEC .

La C de P se opone a ambos recursos, y defiende la corrección de la Sentencia, también a la hora de elegir la pericial por ella propuesta, ya que es necesario ejecutar toda la cubierta como única solución a las filtraciones, como ha entendido la Juzgadora "a quo", así como que la promotora responde en todo caso por incumplimiento contractual como vendedora.

TERCERO.- La desestimación de la demanda frente al arquitecto Superior D. Constantino ha quedado firme, así como la condena del aparejador D. Imanol , quedando limitado el objeto de esta alzada, de forma resumida, a las siguientes cuestiones:

A) La improcedencia de la condena de la promotora, al no haber intervenido en el proceso constructivo, y no tratarse de vicios ruinógenos, ni existir solidaridad , según alega Construcciones Cardoso.

B) La pertinencia del acogimiento en la Sentencia del contenido del informe pericial de la C de P, que conlleva levantar toda la cubierta, frente a otros informes obrantes en autos, cuestión común a ambos recursos.

C) La improcedencia de la estimación de la cantidad reclamada en la demanda, ascendente a 1.002,24 ?, que opone Tesafer.

Sobre la responsabilidad de la promotora y sobre la calificación de los defectos.

No se discute, y en ello están conformes todos los informes periciales, en que en el inmueble sito en la DIRECCION000 número NUM000 de Galapagar , han aparecido, en concreto en los pisos NUM001 NUM002, NUM001 NUM003 y NUM001 NUM004, humedades en el techo del salón, dormitorio y techo de la cocina, así como en todas ellas en el perímetro de las ventanas velux instaladas en la planta superior. Se considera igualmente acreditado que las causas de las humedades son las filtraciones de agua a través de la cubierta del inmueble, y se deben a errores en la ejecución.

Como hace la Sentencia apelada , entiende este tribunal que es de aplicación la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la Sentencia de 19-10-2006 (EDJ 2006/278346) , y las que en ella se citan, según la cual"la doctrina jurisprudencial, sobre el concepto de ruina, en proyección progresiva, entiende que la conforman todos aquellos vicios que impiden , y con ello también dificulten, el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por presentar un riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, incrementándose con el transcurso del tiempo si no se adoptan oportunamente las medidas correctas y efectivas necesarias, y debe considerarse que a los compradores de las viviendas también les asiste el derecho de su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta y no están obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporcionan Estados edificativos imperfectos". Por su parte la STS Sala 1ª de 25 octubre 2006, (EDJ 2006/288724), añade que "El concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio , el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a una parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes (...); la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él aquellos graves defectos que hacen temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como aquellos otros que por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación de contrato o incidan en la inhabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto del arruinamiento total o parcial de la obra hecha."

Las humedades detectadas , aunque estén localizadas en algunas de las viviendas de la segunda planta, son daños que impiden y dificultan el disfrute y la utilización normal de las mismas, y si no se les pone remedio, dado su carácter progresivo, suponen un riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación , incrementándose con el transcurso del tiempo. Bajo esta perspectiva pueden calificarse de vicios ruinógenos , comprendidos dentro del artículo 1591 del CC . Sobre esta norma recoge la STS Sala de lo Civil, de fecha 15-12-2006, (Recurso nº 5238/1999 ) lo siguiente: "A) El artículo 1591 del Código civil, acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la ruina por vicio de la construcción y la ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad por los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto y sólo cuando el suceso dañoso ha sido producido por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina producida por la conjunción de causas , de modo que resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación. Por consiguiente, si la causa de la ruina está delimitada, o está delimitado el grado de influencia de cada una de las causas en la producción de la ruina, será posible determinar cuál es el sujeto responsable; pero si no es posible determinar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la jurisprudencia se inclina por aplicar el principio de solidaridad, siguiendo la tendencia a apreciar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado. Estos criterios se siguen en la actualidad en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, el cual establece , en el apartado 3, que «en todo caso el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.». En este caso se impone la solidaridad entre promotora, constructora y arquitecto técnico , al no ser posible determinar la participación de cada uno en los defectos.

La promotora CONSTRUCCIONES CARDOSO ENTERO S.L., alega no haber tenido intervención en el proceso constructivo , y en consecuencia no debe responder de los daños reclamados. Consideración que está abocada al fracaso, pues según la jurisprudencia el promotor es agente de la edificación . Así lo dice la STS, Sala 1ª, de 14-12-2007 , (Recurso nº 4824/2000 ) y las que refiere, según la cual..."Esto lo sitúa en la posición que ahora consagra la Ley de Ordenación de la Edificación (art. 9 y concordantes) y lo equipara al constructor a efectos de la responsabilidad decenal del artículo 1591 CC (corresponde al promotor el impulso y la coordinación de la edificación). Su tratamiento como agente de la edificación se justifica por su intervención decisiva, por el hecho de que la obra se realiza en su beneficio, y por el hecho de que es él quien contrata y elige a los técnicos, cosa, entre otros motivos, que lo convierte en garante de una correcta construcción. Incluso cabe su condena sin que realice ningún acto de edificación ( SSTS de 3 de julio de 1999 EDJ 1999/18383, 23 de septiembre de 1999 EDJ 1999/28198, 13 de mayo de 2002 EDJ 2002/14730)". Asimismo es doctrina jurisprudencial la de que la responsabilidad del promotor viene derivada de los contratos de compraventa y , al margen del a responsabilidad decenal que el art. 1591 CC sanciona, entra en juego aquella otra que por incumplimiento de las obligaciones que como parte vendedora le corresponden ( S.T.S. de 14 de mayo de 2008, Recurso 981/2001 ).

Por todo ello, es correcta la condena de la promotora, entendiendo que la Sentencia cumple con los requisitos de claridad, precisión , motivación y congruencia a los que se refiere el artículo 218 de la LEC, por lo que se desestima este motivo del recurso.

CUARTO.- B) Sobre el acogimiento en la Sentencia del contenido del informe pericial de la C de P , que conlleva levantar toda la cubierta, frente a los demás obrantes en autos.

Según el artículo 348 de la LEC la prueba pericial deberá ser valorada por el Tribunalsegún las reglas de lasana crítica . Es reiterada la jurisprudencia que declara que la prueba pericial es apreciable discrecionalmente, pudiendo el Juzgador, en contemplación de una pluralidad de criterios periciales, optar por aquel o aquellos que a su juicio ofrezcan mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, pudiendo acoger parte de alguno o algunos de los dictámenes, o rechazar la totalidad o parte de ellos, incluso prescindir de su resultado ( S.S.T.S. de 30-12-92 EDJ 1992/12885, 26-1-93 EDJ 1993/512 , 4-5-93 EDJ 1993/4159, 2-11-93 EDJ 1993/9753 y 7-11-94 EDJ 1994/8286, entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada , absurda o se manifieste irracional ( SST.S. de 1-12-90, 23-4-91 , 22-5-91, 10-3-94 , 14-10-94, 7-11-94 EDJ 1994/8286, 13-11-95 E.D.J. 1995/7014, 25-3-02, entre otras).

Pues bien en el presente caso, y a la vista de los informes periciales obrantes en autos, de forma especial el realizado por Doña Margarita (a instancia de la C de P actora) y el llevado a cabo por Doña Evangelina (a instancia del arquitecto Superior don Constantino ) , ambas arquitectas Superiores,conviene señalar que estamos ante un edificio de tres plantas sobre rasante, más un espacio habitable bajo cubierta para tres de las cinco viviendas de la segunda planta, y una planta sótano destinada a trasteros y almacenes de los locales. En cuanto a la cubierta se dice que es de tipo ventilada, también denominada cubierta fría o cubierta de dos hojas; que se ha construido con una estructura de cerchas metálicas y un enrastrelado también metálico, y sobre éste se han colocado las tejas de hormigón solapadas y recibidas con mortero de cemento las hiladas de la cumbrera , limatesas y alero; el resto de hiladas están sujetas con ganchos metálicos, sin que se observe ninguna pieza de ventilación en toda la cubierta . En las zonas habitables del bajo cubierta se ha dispuesto al interior un techo tipo pladur , con una placa de yeso de 13 mm de espesor y con panel de porexpan de 4 cm como aislamiento térmico, colocado sobre una estructura oculta de acero galvanizado. Existen 10 ventanas tipo "velux" distribuidas por la mayoría de los baños y las habitaciones de las zonas de bajo cubierta; ventanas que están colocadas en el mismo plano del faldón de la cubierta. Se trata de una cubierta que debido a la forma de la parcela y adecuación del edificio a está, dispone de una cierta dificultad constructiva al formarse en la zona curva una sucesión de pequeños faldones y en el patio interior unos encuentros muy irregulares.

Las humedades localizadas son por filtraciones , habiéndose localizado nueve focos de humedades en las viviendas NUM001 NUM002 (dos en el techo del salón), en la vivienda NUM001 NUM003 (dos en el salón y otras dos en el dormitorio) y en el NUM001 NUM004 (otras tres distribuidas entre el techo de la cocina, techo del salón y un dormitorio). Son debidas a defectos en la ejecución de la obra. También se observa en las paredes que dan a la cámara, en la zona bajo cubierta, tacto frío y húmedo indicativo de una deficiente impermeabilización, que se resuelve aislando la cámara.

Se coincide por los técnicos que han informado en los autos , en que las humedades están localizadas mayoritariamente en los encuentros de la cubierta, alrededor de las ventanas velux, y no tanto en la colocación propiamente dicha de las tejas, procediendo hacer repasos en todo el borde de los velux, en las chimeneas de ventilación que no están bien ejecutadas, así como en los referidos encuentros.

Sin embargo la diferencia radica básicamente en el método de reparación o solución constructiva de dichas humedades, y el consiguiente coste presupuEstado de los trabajos de reparación. Así, Doña. Margarita propone levantar toda la cubierta, de 288 m² , esto es tejas, rastreles y posiblemente ventanas velux, a excepción de la estructura metálica, para colocar encima de la estructura un tablero de madera hidrófugo , sobre éste una placa asfáltica ondulada tipo "onduline", encima unos rastreles especiales para el onduline del PVC clavados al tablero, y las tejas, que se reutilizarán , perfectamente solapadas y tomadas con mortero de cemento. A la nueva cubierta se ajustarán las velux y los canalones. Añade que se tendrá especial cuidado en las juntas y en los encuentros irregulares que son los que han dado más problemas en la solución inicial del proyecto, además de encuentros con ventilaciones, medianeras y velux. El presupuesto de esta reparación incluye andamios, demolición de la cubierta actual, entablado de madera, instalación de ventanas velux, cubrición con teja mixta y onduline y, formación de cumbreras, limatesas y remates , formación de limahoyas, encuentros con instalaciones y pintura plástica sobre paramentos interiores, por un total de 67.951,47 ?.

La perito, Doña Evangelina, considera que basta con una retirada y posterior recibido de ventanas velux , retejado generalizado de la cubierta prestando mayor atención a cumbrera, limahoya y limatesas, y reparación al interior de los revestimientos afectados (enlucidos y pinturas), y estima que para su reparación será preciso retirar un porcentaje importante de la superficie de la cubierta , alrededor del 50%, prestando especial atención a la ejecución de encuentros entre faldones. El presupuesto de la reparación incluye demolición de cubrición de teja de hormigón curva o plana, en unos 150 m², picado de guarnecidas de yeso en paramentos horizontales, cubrición de teja de hormigón perfil ondulado, levantado y reposición de ventanas velux, para su posterior puesta, guarnecido maestrado y enlucido en paramentos verticales y horizontales, y pintura plástica así como medios auxiliares (plataforma elevadora) , por una cantidad de 17.316,86 ?, a lo que hay que añadir un 13% de gastos generales, un 6% de beneficio industrial, 16% de IVA, 3% de licencias y 10% de dirección facultativa , lo que hace un total de 27.011,73 ?.

A la vista de lo anterior, con revisión de los informes periciales y su ratificación en el acto del juicio, considera este tribunal que no es preciso levantar toda la cubierta ni colocar los elementos impermeabilizantes que propone Doña Margarita, en su presupuesto, por lo que, de este,no proceden las partidas siguientes:

-- 01.02 demolición de toda la cubierta actual, 288m2.

-- 01.03 entablado de madera , 288m2.

-- 01.05 cubrición con teja mixta y onduline, en 288m2.

En este punto se ajusta mejor a los defectos observados, la propuesta de reparación de la perito Doña. Evangelina, habida cuenta de que las manchas de humedades están bien localizadas y hay conformidad en que los problemas de filtraciones se centran en las zonas de los encuentros, remates de las ventanas velux y las chimeneas de ventilación oshunts, por lo que resulta desproporcionado y excesivo, por innecesario , levantar por principio toda la cubierta así como la instalación de los elementos referidos por Doña. Margarita (como el onduline), pues -como explica en el acto del juicio Doña. Evangelina - hay que verificar "in situ" los faldones o encuentros que puedan facilitar la filtración, y que no basta con mirar exactamente encima de la mancha de humedad sino que habrá que hacerlo en una zona más amplia , hasta localizar el punto de la filtración, lo que podría implicar el levantamiento hasta del 50% de las tejas, porcentaje que podría ser Superior o inferior pues, y como textualmente afirma,"hay que verlo".

No obstante , hay que señalar que el presupuesto de la perito de la parte actora, excluidas las partidas antes referidas, es más completo que el de Doña. Evangelina (especialmente en el capítulo "02 REPARACIONES"), por lo que habrá que estar,aceptando, las partidas siguientes del informe de Doña. Margarita :

--01.06 formación de cumbreras, limatesas y remates.

--01.07 formación de limahoyas.

--01.08 encuentros con instalaciones.

En cuanto a las ventanas velux, a la vista de los planos sobre localización de humedades en planta segunda y planta bajocubierta, unidos al informe pericial de Doña. Margarita (pág. 6 y 7 del mismo) son 6 las ventanas tipo velux por las que se han producido filtraciones , por lo que la partida 01.04 de dicho informe, instalación de ventanas velux, se ajustará a esas 6 unidades.

A lo anterior hay que añadir la reparación consistente en impermeabilizar el muro vertical que separa, en el bajo cubierta, la zona habitable de la cámara no habitable, tal y como propone Doña. Margarita en la página 17 de su informe, (al folio 61 de los autos) , consistente en colocar 4 centímetros de poliuretano proyectados sobre una capa de enfoscado y colocando tejas especiales de ventilación con una superficie útil de ventilación no inferior a 100 cm².

En cuanto al resto de los trabajos de reparación necesarios, entre los que están los paramentos interiores afectados así como los medios auxiliares, se estará al contenido del presupuesto de la perito Doña. Evangelina .

A la vista de lo anterior se aprecia error en la valoración de la prueba pericial realizada en la primera instancia, estimando parcialmente, y en este punto , ambos recursos de apelación.

QUINTO.- C) Sobre la estimación de la cantidad reclamada en la demanda , ascendente a 1.002,24 ?, que corresponde a la cantidad abonada por la parte actora a la perito doña Margarita por el dictamen y valoración sobre las humedades, aportado con el escrito de demanda.

Discute la constructora Tesafer este pronunciamiento al considerar que los honorarios de los peritos tienen la consideración de costas del proceso, conforme al art. 241.1.4 de la LEC, y por tanto, en su caso , será repercutible a la parte vencida en el pleito, pero por el concepto de costas procesales. El artículo 241.1 de la LEC, en su apartado 4º, establece como incluible en las costas procesales los gastos correspondientes a los "Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso".

Este tema ha sido ya resuelto por este mismo tribunal, en sentencia de 28-3-2011 (rec.19/2010, EDJ 2011/92579), el sentido siguiente: "...tales honorarios no se han devengado como consecuencia del actuar de la parte condenada a su pago en la instancia sino de los demandantes que solicitaron la confección de los informes con la finalidad de sostener su pretensión en vía judicial, motivo por el cual debe conceptuarse como gasto del proceso.

En este sentido se pronuncia la Sentencia de la audiencia Provincial de Vizcaya (sección 5ª) de 17 de octubre de 2005 EDJ2005/263156 , cuando dice "En cuanto a los honorarios de perito, su atención fuera del concreto pronunciamiento sobre costas procesales, en que rige lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , resulta improcedente puesto que no cabe se reconozca en concepto de daños y perjuicios (en este sentido citar muy reciente STS de 26 de junio de 2003 EDJ2003/80430 "los estudios y presupuestos técnicos (al igual que podría plantearse en dictámenes jurídicos) previos a la demanda, para preparar ésta y, en su caso, justificarla, no pueden incluirse en la indemnización cuya reclamación es objeto de aquélla; son un presupuesto para la preparación de la reclamación pero no un supuesto del daño reclamado".) y el artículo 241.4º de la LEC incluye los Derechos de peritos en el concepto de costas del proceso" y el Auto de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5ª) de 4 de mayo de 2007, cuando señala "En cuanto a la inclusión de los honorarios del perito , en el régimen jurídico de la prueba pericial se equiparan los dictámenes presentados con la demanda o contestación con los elaborados por perito designado judicialmente, hasta el punto de que los segundos han de considerarse incluso reservados para supuestos excepcionales, habida cuenta que, como señala la parte, el art. 265 de la LEC impone la carga de presentar aquéllos en los que se funden las pretensiones de las partes con sus escritos iniciales, siendo ello especialmente relevante en lo que respecta a la parte demandante, puesto que, conforme el art. 219 del mismo texto legal, las pretensiones indemnizatorias han de formularse por cantidades líquidas o liquidables mediante meras operaciones aritméticas lo que hace obligatorio afrontar los gastos del informe pericial , que, por ende, han de considerarse directamente originados por el proceso e incluibles en la tasación, conforme al art. 241.1 de la LEC, lo que ha de considerarse ratificado por lo dispuesto en el art. 242.3, teniendo en cuenta que el perito interviene igualmente en el juicio en defensa y aclaración de su dictamen".

Teniendo en cuenta lo anterior , el motivo examinado debe prosperar.

SEXTO.- En cuanto las costas de primera instancia, estimándose de forma parcial la demanda , no procede su imposición a ninguna de las partes, salvo las del arquitecto Superior don Constantino, que al haber sido absuelto se mantiene que sus costas sean por cuenta de la demandante, según el art. 394. 1 y 2 de la L.E.C. . No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora doña Begoña Lluva Rivera, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES CARDOSO ENTERO S.L. y el promovido por la Procuradora doña María Teresa Ruiz Ordovás, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES TESAFER S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del juzgado de Primera Instancia nº 5 de Collado Villalba, de fecha 16 de Mayo de 2008, debemos revocar y revocamos en parte la misma y en su lugar acordamos lo siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda promovida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE GALAPAGAR contra DON Constantino , DON Imanol, CONSTRUCCIONES CARDOSO ENTERO S.L. y contra CONSTRUCCIONES TESAFER S.A., debemos condenar y condenamos solidariamente a los codemandados Sr. Imanol, Construcciones Cardoso Entero S.L. y Construcciones Tesafer S.A., a realizar cuantas obras sean necesarias para la reparación de la cubierta del edificio propiedad de la actora y de los daños existentes en las viviendas NUM001 NUM002 , NUM001 NUM003 y NUM001 NUM004 de dicho edificio, enumerados en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia de primera instancia, siguiendo para ello los trabajos y partidas presupuestadas a las que se refiere el fundamento de Derecho cuarto de la presente Resolución, así como a sufragar los gastos de licencia de obras, honorarios de dirección facultativa e Impuestos que conlleve la realización de tales obras, con el apercibimiento expreso que , de no proceder al cumplimiento de la obligación de hacer acordada, se ejecutará a su costa, conforme al procedimiento legalmente establecido en fase de ejecución de Sentencia.

No ha lugar a la cantidad reclamada de 1002,24 ?.

Se mantiene la absolución del codemandado Sr. Constantino de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda rectora del procedimiento.

No se condena en las costas causadas de primera instancia a ninguna de las partes, a excepción de las devengadas por el codemandado absuelto que se imponen a la parte actora, y no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada."

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta Resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de VEINTE días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a