Sentencia Civil Nº 499/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 826/2011 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 826/2011-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 SABADELL

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 13/2011

S E N T E N C I A Nº 499/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 13/2011 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Sabadell, a instancia de D. Leovigildo , representado por el procurador D. DANIEL FONT BERKHEMER y dirigido por el letrado D. DAVID OLIVERA CAMPOS, contra Dª. Esmeralda , representada por la procuradora Dª. CARME CALVET GIMENO y dirigida por la letrada Dª. ELISABETH CALVO-MANSILLA CALDERÓN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de abril de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por D. Leovigildo contra DÑA. Esmeralda , debo declarar disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.- Se establece que la patria potestad de las menores será compartida entre ambos cónyuges, y que la guarda y custodia materna, respecto a las hijas menores del matrimonio;

2.- Como sistema de visitas a favor de D. Leovigildo el siguiente:

1) Mientras la Sra. Esmeralda y sus hijas se encuentre en la casa de acogida:

e) El primer fin de semana de cada mes, desde el viernes a la salida del colegio o de la actividad extraescolar que realicen hasta el domingo a las 20 horas, con entrega y recogida en el punto de encuentro más cercano a la casa de acogida donde se encuentre la madre y las menores. El padre podrá desplazarse a la ciudad de Sabadell con las menores, asumiendo el mismo el coste de dichos desplazamientos.

f) Vacaciones estivales se dividirán en dos períodos: el primero desde el último día lectivo de junio a la salida del centro escolar o actividad extraescolar hasta el día 1 de agosto a las 10 horas; y el segundo desde las 10 horas del día 1 de agosto hasta el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20 horas, correspondiendo al padre elegir los años pares y a la madre los años impares. Las entregas y recogidas se efectuarán en el punto de encuentro más cercano a la casa de acogida.

g) Vacaciones escolares de Navidad: se distribuirán en dos períodos, comprendiendo el primer período desde el ultimo día lectivo a la salida de la escuela o actividad extraescolar hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas; y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día previo al inicio de las clases a las 20 horas; correspondiendo a la madre la primera mitad los años impares y al padre los pares, y a la madre la segunda mitad los años pares y al padre los impares. Las entregas y recogidas se efectuarán en el punto de encuentro más cercano a la casa de acogida.

h) Vacaciones escolares de Semana Santa: se distribuirán en dos períodos, comprendiendo el primer período desde el primer día de las vacaciones escolares hasta las 10 horas del Jueves Santo, y el segundo período desde las 10 horas del Jueves Santo hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar, correspondiendo de forma alternativa a la madre el primer período en los años impares y al padre en los pares. Las entregas y recogidas se efectuarán en el punto de encuentro más cercano a la casa de acogida.

2) Régimen de visitas para cuando la Sra. Esmeralda y sus hijas residan en la localidad de Sabadell:

a) Fines de semana alternos, empezando el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el domingo a las 20 horas. Con entrega y recogida en el domicilio materno.

b) En el régimen vacacional se aplicará el mismo que el fijado en el punto anterior. Con entrega y recogida en el domicilio materno.

Asimismo y en relación con el régimen de visitas:

d) En los periodos vacacionales, cada progenitor podrá únicamente matricular a la menor a colonias o actividades que ocupen su periodo, abonando él mismo, el importe que se devengue.

e) Durante las vacaciones (verano, Semana Santa y Navidad) se interrumpirá el régimen de visitas ordinario, sin perjuicio de que las partes se comuniquen, el lugar en el que permanecerán con la menor durante las vacaciones y faciliten la comunicación telefónica o por carta u otro medio de las hijas con el otro progenitor.

f) En las ocasiones en que las menores se encuentren enfermas, dicha circunstancia deberá ser notificada de inmediato por el progenitor que la tenga en su compañía al otro.

3.- Se fija como pensión alimenticia a cargo D. Leovigildo a favor de las hijas menores, la cantidad de 200 € al mes para cada una de ellas (600 euros en total), a abonar a DÑA. Esmeralda , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada, cantidad que deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4.- Cada progenitor abonará la mitad de los gastos extraordinarios que devengue su hijo menor, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en el caso de discrepancia entre los padres.

5.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar domestico a DÑA. Esmeralda a sus hijas menores de edad, cuando las mismas vuelvan a residir en la localidad de Sabadell, debiendo avisar de forma fehaciente al Sr. Leovigildo con un mes de antelación de su voluntad de volver a residir en dicho domicilio.

6.- En cuanto al seguro concertado sobre la misma, si las hubiera habido en el presente caso, serían satisfechas con arreglo al título constitutivo de la misma, y los del IBI de acuerdo a la cuota de participación en la Comunidad, y las cuotas ordinarias correspondientes al uso del bien inmueble, como son los gastos derivados de suministros, de conservación, mantenimiento y reparaciones ordinarias, corresponderá hacer frente al pago de la misma al que tuviera atribuido el uso y disfrute del piso, correspondiendo al Sr. Leovigildo hacer frente a las mismas mientras esté residiendo en la vivienda familiar, en tanto las cuotas correspondientes a derramas extraordinarias, por reparaciones extraordinarias, corresponderá su pago a los copropietarios en proporción a la participación que tengan en la cuota de propiedad.

En cuanto al préstamo hipotecario deberá abonarlo D. Leovigildo de forma integra ante la inexistencia de ingresos por parte de la Sra. Esmeralda , pasándose al pago por mitad cuando la Sra. Esmeralda tenga ingresos suficientes para hacer frente al pago de la mitad de la cuota hipotecaria.

7.- No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación, interpuesto por el actor Don Leovigildo , se funda en los siguientes motivos: 1) la atribución de la guarda y custodia de las tres hijas a favor del padre, sin perjuicio de establecer un régimen de visitas a favor de la madre; b) una pensión de alimentos a favor de los hijas MELAINE (15 años), JOKEBED (10 años) y CARLA (5 años) en la cuantía de CIEN EUROS (100 €) por cada hija, que deberá satisfacer la madre; 3) la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en Sabadell, al padre; y 4) que no se le imponga el pago integro de la cuota hipotecaria, ya que este pronunciamiento es contrario a la doctrina del Tribunal Supremo, según el cual la hipoteca debe pagarse por mitad entre ambos obligados.

En primer término, examinaremos la pretensión relativa a la guarda u custodia del menor, que constituyen el primer motivo del recurso de apelación, dado que de este pronunciamiento se derivan efectos subsiguientes respecto los motivos relativos a la pensión de alimentos y a la atribución del uso del domicilio familiar.

SEGUNDO.- En cuanto a la cuestión de la guarda y custodia debe señalarse que la regulación del Código de Familia, legislación aplicable a este proceso, parte de la idea del interés de los hijos, como más necesitado de protección, en cuanto son en definitiva los más protagonistas y principales afectados, instaurando en tal consideración como fundamental criterio normativo y el del "beneficio y conveniencia " o interés de los hijos ( art. 82 del C.F .). Con ello se trata de distribuir la función de guarda y custodia ("cura del fills", indicada el Código de Familia), como ejercicio concreto de la potestad ( arts. 132 y siguientes del C.F .), atribuyéndole su ejercicio al progenitor que cotidianamente ha de velar por los hijos y cuidarlos, si bien al otro progenitor le sigue correspondiendo la potestad, ejercida de forma conjunta entre ambos, y un correlativo de derecho de visitas o de relacionarse con sus hijos, como así lo reconoce el artículo 76 del Código de Familia ; o fijar, en su caso, un régimen de guarda compartida. En el presente caso, la parte apelante de forma escueta y poco expresiva pide la atribución de la guarda y custodia de las tres hijas, que actualmente tienen 15 años, 10 años y 5 años, alegando que no puede concederse a la esposa porque ella abandonó el domicilio familiar y que si se hubiera dictado cualquier resolución judicial lo razonable sería que aquella resolución hubiera otorgado la vivienda familiar a la hipotética victima de los malos tratos. Mediante este simple razonamiento el apelante pretende que se fijen los efectos solicitados en materia de guarda y custodia, alimentos y uso del domicilio familiar. Realmente lo que late en dicha petición no es el deseo de cuidarse de las tres hijas el padre, sino que no se le conceda el uso del domicilio a la madre cuando regrese a Sabadell.

No debe olvidarse que la demandada Doña Esmeralda realmente se refugió en el Centro de Atención, Recuperación y Reinserción de Mujeres y Niños Maltratados/das de Madrid el día 22 de marzo de 2010, debido a la peligrosidad del actor frente a ella (ha sido condenado por el Juzgado Penal 4 de Sabadell por una falta de injurias y un delito de amenazas, condena suspendida por dos años) por lo que precisó la asistencia de dicha casa de acogida. Por otro lado, el padre desde hace tiempo no ha tenido ningún contacto con las menores y ha sido la madre quien se ha preocupado de ellas, dándose la circunstancia que desde octubre de 2010 no ha pagado ninguna pensión de las tres hijas. Es cierto que el demandado alega que estuvo desempleado durante un tiempo, pero antes como soldador de profesión se ha acreditado que percibía entre 1.250 € a 1.800 € (vid. las nóminas aportadas). Ahora bien,, en cuanto a la cuestión de la pérdida del empleo debe indicarse que actualmente este problema se ha solucionado, pues según el Informe de Vida Laboral del actor (pp. 116 a 121) desde septiembre de 2010 trabaja en la empresa ELMER INSTALACIONS, SL, por lo que podía haber satisfecho la pensión de alimentos a favor de las hijas. En conclusión, se considera que el progenitor que se preocupa y atiende a las hijas es la madre, por lo que debe mantenerse la atribución de la guarda y custodia a favor de ella. Por último, indicar que como el apelante no pide ninguna petición alternativa en relación a la modificación del régimen de visitas procede mantener los pronunciamientos establecidos en esta materia por la Sentencia de instancia.

TERCERO .- Los motivos segundo y tercero del recurso dependen directamente de la atribución de la guara y custodia de las menores, ya que el padre no pide una modificación de la pensión de alimentos, sino que correlativamente a la atribución de la guarda y custodia al padre pide que se fijé una pensión de alimentos de 100 €, que debe satisfacer la madre. Esta pretensión lógicamente debe desestimarse, pues al ser el padre el progenitor no custodio a él le corresponde pagar la pensión de alimentos, que la Sentencia de instancia fijó en 200 € para cada una de las hijas, cuantía que es proporciona a los ingresos del actor y la situación económica de la madre, quien dejó de percibir la prestación de desempleo de 426 € en octubre de 2010, carece de otros recursos económicos y debe alimentar a tres hijas de 15, 10 y 5 años de edad. Por otra parte, el actor de noviembre de 2010 a febrero de 2011 percibía nóminas de 1.250 €, según se deduce de los extractos de la cuenta del actor (doc. 7 de la contestación a la demanda), constando que desde septiembre de 2010 trabaja en la empresa ELMEC INSTALACIONS, SL. En conclusión, debe mantenerse la pensión alimenticia fijada en la Sentencia de instancia.

CUARTO.- En cuanto al uso de la vivienda familiar, conforme lo dispuesto en el artículo 83, la vivienda familiar debe atribuirse al cónyuge custodio. Efectivamente, el artículo 83 del Codi de Familia distingue los supuestos en que haya acuerdo de los cónyuges (artículo 83-1), y de falta de acuerdo, en cuyo supuesto vuelve a distinguir entre los casos en que existan hijos (artículo 83-2, letra a) y que no existan hijos (artículo 83-2, letra b). En el caso de que existan hijos dispone: "Si hi ha fills, s'atribueix, preferentment, al cònjuge que en tingui atribuida la guarda, mentre duri aquesta. Si la guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l'autoritat judicial" (artículo 83-2,letra a). En el supuesto que no existan hijos, el citado Texto Legal establece: "Si no hi ha fills, se n'atribueix l'ús al cònjuge que en tingui més necessitat. L'atribució té lloc amb caràcter termporal, mentre duri la necessitat que l'ha motivada, sens perjudici de prórroga, si és el cas". En el presente caso, el uso debe concederse a la madre, ya que es el progenitor custodio, sin embargo debe aclararse que la concesión del uso debe fijarse únicamente a favor de la madre y no de las menores, pues aunque se tiene en cuenta el criterio de atribución de la guarda y custodia, en el Codi de Familia la guarda siempre se concede a uno u otro cónyuge, no a los hijos menores. Por otro lado, como actualmente la madre se encuentra en Madrid, debe supeditarse también la atribución del uso, como efectúa la Sentencia de instancia, al momento en que la madre regrese a vivir a Sabadell, lo cual deberá comunicar fehacientemente en el plazo indicado por la resolución recurrida. En síntesis, procede mantener el uso a favor de la madre, pero exclusivamente a ella, por lo que deberá aclararse este extremo del pronunciamiento de la Sentencia de instancia.

Por último, en cuanto al pago del préstamo hipotecario procede estimar el recurso de apelación, ya que es criterio reiterado de esta Sala que en las obligaciones dimanantes de préstamos hipotecarios, personales u otro tipo de obligaciones contractuales debe estar a lo estipulado en el titulo constitutivo, que en este caso es la escritura pública, en la que se formalizó el préstamo hipotecario, por lo que corresponderá satisfacerlo a ambos según lo estipulado en dicho contrato. En conclusión, debe estimarse este extremo del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Sentencia de 8 de abril de 2011 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Sabadell, revocándose parcialmente la misma en el sentido de que el pago de las cuotas del préstamo hipotecario deberá satisfacerse por ambos según el título constitutivo, así como que debe aclararse la Sentencia en el sentido de que la concesión del uso del domicilio familiar se otorga de forma exclusiva a la madre.

QUINTO.- En la sentencia de instancia se fija que los gastos extraordinarios se pagarán por mitad por cada uno de los padres, siempre que se suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado. Esta solución no está acorde con el criterio reiterado de esta Sala en cuanto a que no es exigible el consentimiento previo. Efectivamente, en esta materia esta Sala ha reiterado que los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurren, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, ya definidos, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres en caso de que no se pacte otro porcentaje, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos, sin ulterior recurso. En consecuencia, debe integrarse la Sentencia apelada en lo relativo al contenido y devengo de los mismos.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación ( artículo 398-2 de la LEC ) no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación, interpuesto por el actor contra la Sentencia de 8 de abril de 2011, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Sabadell , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma efectuando los siguientes pronunciamientos:

1) Se aclara la Sentencia en lo relativo al uso del domicilio familiar, en el que, una vez la madre regrese a Sabadell con las hijas, se atribuye el uso exclusivamente a la madre.

2) En cuanto a la amortización de las cuotas del préstamo hipotecario deberá estarse a lo establecido en el fundamento jurídico, párrafo segundo, de esta Sentencia.

3) SE INTEGRA Y MODIFICA la sentencia de instancia en materia de gastos extraordinarios, conforme los siguientes pronunciamientos:

a) Ambos padres deberán abonar por mitad los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, tal como se han definido en esta Sentencia, no periódicos y necesarios o conocidos, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior.

b) Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por ambos litigantes por mitad en el caso que no pacten otro porcentaje, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso

4) Se confirman los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

5) No procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.