Sentencia Civil Nº 499/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 481/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 481/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 239/11

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

SENTENCIA N º 499

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 23 de noviembre de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 481/12-, los autos de juicio ordinario nº 239/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Jose Carlos y D. Jesús María representados por el procurador D. Juan Ramón Ferreira Siles y defendidos por el letrado D. Francisco P. Torres García, contra D. Alexis representado por D. Rafael Merino Jiménez-Casquet y defendido por el letrado D. José Jiménez-Casquet Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDOla demanda formulada por el Procurador Sr. Ferreira Siles en nombre y representación de Jose Carlos y D. Jesús María contra Alexis , debo de ABSOLVER como ABSUELVOa la parte demandada de la totalidad de los pedimentos deducidos contra la misma, y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora de las generadas a la demandada por la tramitación del presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 20 de julio de 2012, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

Fundamentos

PRIMERO:Al definir los elementos comunes de la comunidad, en la escritura de obra nueva otorgada en 1991, mientras se ejecutaba la obra, se incluyen, entre ellos, 'las zonas verdes situadas fuera del perímetro de las viviendas', colindando la vivienda del demandado, en la zona objeto del litigio, a su espalda, con zonas ajardinadas del interior de la urbanización donde se sitúa la propiedad horizontal tumbada.

En este espacio, al concluir la construcción en 1993, como se infiere del certificado final de obra acompañado con la contestación, en la superficie controvertida, se modifica su diseño, resultando del documento tres bis, que se acota un espacio, precisamente a espaldas de la vivienda del demandado y de todas las que en esa zona en forma de herradura convergen en la zona ajardinada de la piscina, con acceso desde cada vivienda.

Tal cierre no consta que se ejecutase con material de obra alguno, resultando de la vista panorámica del conjunto que ofrecen las fotos aportadas, realizado mediante una pequeña valla metálica o setos vivos, incorporando una pequeña puerta de salida a la piscina. Desde luego ninguno de tales elementos puede equiparse, desde el punto de vista estético y de configuración exterior, a la pared de ladrillo realizada por el demandado.

Reunidos los propietarios en junta, en 1994, tras aprobar los estatutos de la comunidad, se trata sobre la instalación de puertas 'en las zonas que se han cedido como privativas', que son precisamente las que sirven de acceso a la franja litigiosa, cuya instalación parece acordarse, cuando a continuación se trata sobre su uniformidad.

Sin que desde la finalización de la obra se justifique otro uso, distinto del privativo, que revela el plano tres bis, y el acuerdo mencionado de 1994, respecto de tal zona acotada por setos vegetales situada a la espalada de la vivienda del demandado, y de las demás que lindan, a su espalda con la zona ajardinada de la piscina, en junta de 2002, sin cuestionar las partes el carácter vinculante del reglamento de régimen interior para la utilización de las zonas comunes de la urbanización, en su artículo 6, precisamente invocado por los apelantes en su demanda para justificar una de sus pretensiones, se acuerda que cada propietario es responsable de 'su jardín', pero sin que la altura de 'los pinos', entendemos que parece referirse a cualquier arbolado, deba superar la altura de 1,65 metros.

El demandado, poniéndolo en conocimiento del presidente, resultando indiferente la legalidad urbanística o administrativa de las obras, en la zona acotada a la espalda de su vivienda, ha construido un muro, enlosado el suelo y colocado una puerta, para separar ese espacio, del jardín ubicado en la zona de la piscina, de modo que garantiza su uso privativo, superando sus 'pinos' la altura de 1,65 mts, situación que también concurre en otros espacios en la comunidad, y en otros setos que también superan esta altura, presentándose también en otros espacios similares las mismas zonas cerradas, y con parte del suelo también enlosado.

SEGUNDO:Es indiscutible, en primer lugar, que la zona objeto del litigio, independientemente de su naturaleza, común, común de uso privativo, o privativa, es zona ajardinada, tal y como se definió en el titulo constitutivo, y en el reglamento posterior de régimen interior, como realmente no cuestionan las partes. Es decir estamos ante un jardín, afectando tal configuración, indudablemente, al aspecto exterior de la urbanización.

En tales zonas, 'verdes situadas fuera del perímetro de las viviendas', aún consideradas como de propiedad privada, quien se atribuye su titularidad, teniendo realmente solo atribuido el uso exclusivo de un elemento común, no puede disponer libremente, modificando su configuración exterior, máxime cuando, como hemos adelantado, no cabe configurar este terreno, cuando ni siquiera computa a efectos de fijar la participación de cada copropietario en el sostenimiento de los gastos comunes, como elemento privativo, sin quedar alterada la cuota, respecto de la definida en principio en la escritura de obra nueva, donde se excluía, de la definición de elementos privativos de la vivienda del demandante u otras similares, 'las zonas verdes situadas fuera del perímetro de las viviendas', consideradas por el contrario comunes.

En este sentido, debemos recordar que no caben obras que modifiquen el aspecto exterior de elementos incluso privativos, ni está permitida su modificación con entera libertad, ni la alteración de su aspecto, transformando, como aquí ha ocurrido, una zona indiscutiblemente ajardinada en algo que desde luego, al enlosarse, ya no lo es, ni puede definirse como tal. Resulta jurídicamente indiscutible que la modificación de la conformación exterior de la zona ajardinada situada a la espalda de la vivienda del demandado, en una zona embaldosada, supone una alteración en un elemento común, cual es la configuración exterior de la urbanización, de modo que, conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , precisa para su válida realización el consentimiento unánime de la Junta de Propietarios

La ejecución de un muro en la zona ajardinada y el enlosado de su superficie, alteran la configuración exterior del conjunto urbanístico, dado que, quien a lo sumo tiene concedido su uso exclusivo, incluso aunque fuese su propietario exclusivo, aunque pueda discrecionalmente embellecer como considere oportuno su jardín, desde luego lo que no puede imponer a los demás es su cambio de naturaleza, afectando visual y estéticamente el conjunto común, precisando para ello, de la necesaria autorización por acuerdo unánime de la Junta de Propietarios. Por ello al no obtenerse, siendo indiferente la situación en que se encuentren otros espacios, como a continuación veremos, resultando insuficiente el conocimiento del presidente o la conformidad de gran parte de los comuneros, debe prosperar en este extremo la demanda, y el recurso, eliminando el demandado el muro y la celosía ejecutada sobre él, así como el enlosado de la superficie común cuyo uso exclusivo tiene cedido, debiendo recuperar tal superficie su carácter de jardín, que no es incompatible con la presencia de una zona accesoria de paso o transito enlosada, que desde luego nunca podrá ser superior a la del suelo vegetal.

Por tanto, y teniendo en cuenta que, no se discute el carácter vinculante del reglamento de régimen interior, que, con buen criterio, ha establecido normas que, dentro de la discrecionalidad de uso y embellecimiento de cada jardín de uso privativo, a su vez los somete a ciertas normas de homogeneidad, también debe prosperar la petición de los actores de corte del seto vivo o pinos existente en la zona de jardín de uso privativo del demandado, hasta el límite de 1,65 metros, reiterando, como después razonaremos, que la presencia de otros árboles con altura superior en otros espacios de uso privativo, no autoriza al apelado a incumplirla y a no respetar la configuración exterior de la zona ajardinada que tiene atribuida, en los términos señalados por la comunidad.

TERCERO:Como ya hemos anticipado para esta Sección, la naturaleza jurídica del jardín litigioso, no es, como hemos razonado, la de conformar un elemento de carácter privativo incluido en la vivienda del demandado, sin computar su participación en los elementos comunes, y de naturaleza diferente al de las zonas ajardinadas colindantes de uso exclusivo de las viviendas 1, 7. 8, 13, 14, 21 y 22 del conjunto urbanístico, definidas en el titulo constitutivo. Se trata de una zona común sobre la que el demandado tiene atribuido su uso exclusivo, ya que descartando su desafección, como elemento común que, como recuerda la STS 20 de noviembre de 2007 , no puede establecerse por actos ambiguos de la comunidad, exigiéndose acuerdo válidamente adoptado en Junta de Propietarios, que requiere, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , unanimidad, sin embargo también tenemos que tal cesión resulta plenamente justificada, por la modificación realizada durante la construcción de tal espacio, creando uno acotado a la espalda de la vivienda del recurrido y otras similares, con acceso desde ella, y de su cesión justificada, por el contenido de la junta de 1994, que también resulta de la aplicación interesada por el actor, para limitar la altura del arbolado, al contenido del artículo 6 del reglamento de régimen interior, atribuyendo a cada propietario la responsabilidad de 'su jardín'.

Por ello, ajustándose la puerta a las características previstas para el acceso a tales espacios desde la piscina, según los parámetros establecidos en 1994 por la junta de propietarios, que ha autorizado su uso privativo desde hace casi 20 años, por tanto tácitamente consentido, STS 16 de julio de 2009 y 23 de octubre de 2008 , ninguna acción de los actores debe prosperar desnaturalizando el uso exclusivo del espacio litigioso por el demandado, y por ello sus pretensiones, sobre eliminación de la puerta metálica o supresión de sus características de cierre, no pueden estimarse.

CUARTO: La pretensión de los actores, dirigida tanto a evitar ser privados de vistas, por el excesivo crecimiento del arbolado, sin respetar los máximos establecidos en la comunidad, o a evitar que la ley de la selva se imponga, en la homogeneización y conformación exterior de la urbanización, no es abusiva, ni puede entenderse ejercitada de mala fe, es más no apareciendo, en la zona ajardinada de la piscina ningún espacio común de uso privativo prácticamente totalmente enlosado, tampoco podemos estimar vulnerado principio alguno de igualdad.

En todo caso conviene aclarar, con la doctrina jurisprudencial STS 9 de enero de 2012 y 24 de octubre de 2011 , ha establecido, citando literalmente la primera, que ' El hecho de que la parte demandante no haya reaccionado con la misma celeridad para exigir la retirada de obras realizadas en elementos comunes sin el consentimiento unánime de los copropietarios, no es base suficiente para imponer a la comunidad de propietarios la validez de los cerramientos ejecutados. En definitiva la supuesta desigualdad que supondría exigir al recurrente que repusiera la fachada a su estado anterior, es artificiosa pues no se funda en criterios objetivos ni razonables....., no se aprecia que concurran los requisitos que caracterizan el abuso de derecho. No se ha acreditado que la parte demandante haya actuado con mala fe o en perjuicio del demandado. La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios. La actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva.

Se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Igualmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma'.

Por su parte la última sentencia citada establece que: ' En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima'

Por tanto, resultando evidente que las obras, sobre las que no han reaccionado los demandantes, no son iguales a las aquí analizadas, sin que puede estimarse de modo incuestionable que les afecten del mismo modo, por tanto resulta evidente que no podemos considerar acreditado el abuso de derecho alegado, traducido en el uso de la norma, con mala fe, en perjuicio del copropietario, sin obtener beneficio amparado por la norma. Por ello, al faltar este presupuesto el abuso de derecho no puede apreciarse.

La sentencia apelada parece partir de una premisa errónea, al no reputar necesario el acuerdo de la Comunidad, por unanimidad, para alterar la configuración externa del espacio litigioso, que como hemos visto era necesaria, tanto sí consideramos el espacio litigioso como común de uso privativo, como de propiedad privada. En cualquier caso los propietarios no son libres para modificar su estado, y dado que tampoco procede acudir, respecto de la conformación exterior de las zonas comunes, y la delimitación de sus espacios de uso privativo, a las normas sobre la medianería, en definitiva, debe prosperar parcialmente el recurso y la demanda, con la consecuencia aparejada, de también dejar sin efecto la condena en costas impuesta en la instancia, debiendo aplicar el artículo 394.2 LEC , dada la estimación parcial de las pretensiones de los demandantes.

QUINTO:Conforme a lo dispuesto en el 398.2 LEC, no procede imponer las costas del recurso.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, por D. Jose Carlos y D. Jesús María , contra la sentencia de cuatro de mayo de 2012, del Juzgado de Primera Instancia 9 de Granada , dictada con ocasión del procedimiento 239/11, con devolución del depósito constituido para recurrir, debemos revocar y revocamos dicha resolución, dejándola sin efecto, y en su lugar estimando parcialmente la demanda interpuesta por los recurrentes citados, frente a D. Alexis , debemos condenar y condenamos al citado demandado:

1º A que elimine el muro, así como la celosía ejecutada sobre él, y enlosado de la zona acotada ajardinada, cuyo uso exclusivo tiene cedido, situada a la espalda de su vivienda, debiendo recuperar tal superficie su carácter de jardín, que no es incompatible con la presencia de una zona accesoria de paso o tránsito enlosada, que desde luego nunca podrá ser superior a la del suelo vegetal.

2º A que corte del seto vivo o pinos existentes en la zona anterior hasta que alcancen una altura máxima de 1,65 metros.

Todo ello sin que proceda expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.