Sentencia Civil Nº 499/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 159/2012 de 09 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00499/2012

SENTENCIA

NÚM. 499/2012.

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO LÓPEZ DEL AMO GONZÁLEZ

PRESIDENTE

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

Dª BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a nueve de noviembre de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos del Procedimiento ordinario número 755/09 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Lorca entre las partes, como actora y ahora apelante "AMERICANOS E HIJOS, S.L.", representada por el Procurador Sr. JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ FOULQUIÉ y asistida por el Letrado Sr. ÁNGEL GARCÍA ARAGÓN, y como demandada y ahora apelada "EMPROSUR 2004, S.L.", representada por el Procurador Sr. JUAN CANTERO MESEGUER y asistida por el Letrado Sr. ROBERTO MARTÍNEZ HUERTA. Siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada suplente doña BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 30 de junio de 2.010 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador señor Canales Valera en la representación que tiene acreditada en autos contra "Emprosur 2.004, S.L.", absolviendo a la misma de la totalidad de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa condena en costas de la actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación de "AMERICANOS E HIJOS, S.L." interesando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de los pedimentos aducidos en su demanda. Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al recurso e interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Primera donde se registraron con el número 159/2012 de Rollo y se señaló el día 8 de noviembre del presente año para la deliberación, quedando los autos pendientes de resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en Primera Instancia desestima íntegramente la acción ejercitada de resolución contractual y reclamación de cantidad en virtud de las cuales la mercantil actora interesaba, al amparo de lo dispuesto en el art. 1124 Cc , la resolución de los contratos privados de compraventa que tenía suscritos con la mercantil demandada, imponiendo expresamente las costas a la actora. Y ello por no haber quedado acreditado incumplimiento por parte de la demanda que pueda determinar dicha resolución y tampoco el previo cumplimiento fiel de aquellas obligaciones que incumbían al demandante, señalando asimismo que la falta de entrega de la garantía a que se refiere la Ley 57/1.968 de 27 julio, en su caso, determinaría las sanciones previstas en el artículo 6 º de la propia ley, pero no la resolución del contrato.

Frente a ello se alza la apelante reiterando el incumplimiento por la demandada de la obligación de garantía a que se refiere la Ley 57/1.968 de 27 julio -cuya prestación no ha sido acreditada por la demandada-; el incumplimiento de la obligación de terminar el edificio en el plazo previsto -marzo de 2009-, enfatizando que incluso a fecha de la celebración del juicio -31 de mayo 2010- aún no se disponía de licencia de primera ocupación; y no haber quedado acreditado que se le hubieran requerido los pagos parciales anteriores. En base a lo cual interesa la revocación de la sentencia de instancia conforme a sus pretensiones.

La representación de la apelada se opone al recurso manteniendo que la sentencia de instancia resulta plenamente ajustada a Derecho: habiendo acreditado la finalización de las obras en enero de 2009 mediante certificado de fin de obra, y no habiendo satisfecho el apelante los pagos parciales previstos en el contrato, no puede prosperar la acción de resolución.

SEGUNDO.- Se plantea por el apelante la incorrecta aplicación del art. 1124 Cc alegando que procede la resolución del contrato por causa imputable al vendedor porque no ha cumplido correctamente la obligación que le impone el contrato celebrado que es la de entrega de la cosa, reprochando a la sentencia que considere que la obligación asumida era la de construir la vivienda y no la de entregarla, cuando la obligación que impone el contrato celebrado es la de entregar la cosa, no la de finalizar la obra.

Al respecto cabe precisar que esta Ilma. Audiencia Provincial ha reiterado -por todas la SAP Murcia 31 mayo 2012 -, que el contrato de compraventa de una vivienda futura que va a construir la vendedora es de naturaleza mixta (al contrato de compraventa se añaden obligaciones propias del contrato de ejecución de obra), y comprende tanto la obligación de construir la vivienda como la de entregarla, por lo que no puede entenderse cumplido hasta que se hace entrega de la vivienda, teniendo declarado la jurisprudencia que la misma ha de ser en condiciones de habitabilidad, por lo tanto con la licencia de primera ocupación , si no existe pacto expreso en contra, pues es un requisito para que pueda entenderse cumplida la obligación de entrega, estableciendo el art. 3 LOE que el vendedor está obligado al cumplimiento de todas las condiciones exigibles para que el inmueble cumpla su finalidad, y la comentada licencia, como señala la sentencia de la AP de Valencia, Sección 7ª, de 14 de septiembre de 2011 "no puede entenderse como un acto meramente formal, - otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves-, sino que, por aplicación de los preceptos citados e interpretando las normas conforme a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas ( art. 3 del Código civil ), esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación, por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación, puesto que sólo en ese caso el comprador puede acceder a los suministros básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones y hacer un uso ordinario de la misma. c) Que cuando el vendedor fija la fecha de entrega de la vivienda tiene que contar, necesariamente con el tiempo que va a necesitar para obtener la licencia, pues el inicio de los trámites administrativos y la obtención de la ciencia sólo él puede gestionarla, y este trámite, en ningún caso puede estimarse como novedoso o extraño al proceso constructivo, por tanto, no nos hallamos ante ningún supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que permita exonerar de responsabilidad al vendedor".

La licencia de primera ocupación tiene por objeto constatar y garantizar que la obra realizada se ajusta a la licencia previa concedida y respeta la normativa urbanística, comprobando si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. El vendedor tiene la obligación de entregar la cosa en su integridad, no sólo física sino jurídica, incluyendo todas las garantías administrativas que la hagan apta para el uso y permitan la acometida de electricidad, gas, agua y demás servicios necesarios. El derecho a la integridad jurídica de la cosa comporta que todas las exigencias, permisos y licencias administrativas estén en perfecta situación.

Pues bien, en el presente caso consta que la licencia de primera ocupación no se solicitó hasta junio de 2009, y que a fecha de celebración del juicio oral -31 mayo de 2010- aún no había sido otorgada por la autoridad correspondiente, con lo que se evidencia que la vendedora sí que había incumplido su obligación de entregar la vivienda en la fecha pactada (marzo de 2009), pues en tal momento no podía cumplirla al carecer de licencia de primera ocupación, por mucho que contase con el certificado de fin de obra desde enero de 2009. Es cierto que la vendedora ha acreditado que otros compradores compraron la vivienda antes de dicha licencia, pero, como señala la sentencia de AP de Barcelona, Sección 4ª, de 5 de diciembre de 2011 , ello no es obstáculo para apreciar el incumplimiento de dicha obligación, pues "no exime al vendedor de cumplir escrupulosamente con dichas exigencias".

Ahora bien, es norma en las obligaciones recíprocas, tal y como se afirma en la STS Sala 1ª, de 27 de diciembre de 1990 , que "nadie puede exigir sin haber cumplido", reiterando la STS Sala 1ª de 4 de diciembre de 1993 que el cumplimiento de su obligación por el demandante es presupuesto para que al demandado se le pudiere exigir la suya, por lo que si aquélla no ha sido cumplida no procede tampoco acordar el cumplimiento de ésta. Por lo tanto es necesario que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante - SSTS Sala 1ª, de 21 de octubre de 1994 y 7 de junio de 1995 -. En este caso, no cabe duda que la mercantil apelante asimismo había incumplido el contrato desatendiendo los pagos parciales que tenía que ir realizando conforme al calendario pactado, constando pagados únicamente -allá por octubre de 2007- dos de los seis plazos previstos hasta la finalización de las obras y posterior otorgamiento de escritura.

Este incumplimiento, del que no consta mayor justificación que la alegada falta de requerimiento por parte de la demandada -lo que ha quedado desacreditado tras la práctica de prueba personal practicada bajo la inmediación del Juez a quo-, cuando tampoco se ha acreditado -ni siquiera alegado- que fuera motivado por el fundado temor de que la edificación no llegara a buen término por la inactividad o el anómalo desenvolvimiento de la promotora en la consecución de los concretos hitos marcados en el contrato para los restantes pagos anteriores al otorgamiento de la escritura (finalización de la estructura, finalización de la tabiquería, finalización de alicatados y finalización de obra), impide que pueda alegar en sede judicial y como base de la resolución contractual que insta, el retraso en la entrega de la obra, que fue posterior a la infracción contractual de la demandante.

En definitiva, encontrándose el actor en situación de incumplimiento contractual cuando reclamó la resolución del contrato, debe rechazarse dicha pretensión resolutoria pese a que sea innegable la demora de la demandada.

TERCERO.- También se invoca como causa de resolución del contrato el incumplimiento de la obligación de la vendedora de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, tal y como establece la Ley 57/1968.

Pues bien, aún no constando el cumplimiento de dicha obligación que le imponía la comentada norma de garantizar la devolución de las cantidades recibidas a cuenta del precio durante la construcción de las viviendas, no por ello cabe concluir que el contrato fuera nulo o que ello fuese causa de resolución de la relación contractual, al menos en este momento. En efecto, esta Ilma. Audiencia Provincial ha venido reiteradamente sosteniendo la imposibilidad de invocar el citado incumplimiento como causa de resolución del contrato celebrado una vez finalizada la obra, incluso aunque la Ley 57/1968 prevea que no se cancelará el aval o seguro hasta la cédula de habitabilidad (actualmente licencia de primera ocupación) ( SSAP Murcia 7 diciembre 2011 , 17 diciembre 2009 ), y ello atendiendo a la finalidad de la norma, que no es otra que impedir que el dinero entregado a cuenta sea destinado a un fino diferente de la construcción del edificio, y en el presente caso no cabe duda de que sí tuvo tal destino, pues, cuando se interpone la demanda, e incluso cuando comunica su decisión de resolver el contrato el 1 de abril de 2009, ya se contaba con el certificado de fin de obra (enero de 2009).

En consecuencia, este motivo planteado por el comprador también debe rechazarse.

CUARTO.- Por lo que respecta a las costas de la primera instancia, debe tenerse en cuenta que el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 ). Se configura como una facultad del juez -y ahora del tribunal de apelación- (SSTS 30 de junio de 2009 , 10 de febrero de 2010 , 10 de diciembre de 2010 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Para apreciar la excepción han de concurrir serias dudas de hecho o de derecho, en este caso basadas en el incumplimiento de la mercantil vendedora en solicitar la licencia de primera ocupación y en obtenerla en el plazo acordado, por lo que procede aplicar la excepción que al criterio del vencimiento contempla el art. 394.1 de la LEC .

A la vista de la estimación parcial del recurso no se efectúa condena en costas en la presente alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "AMERICANOS E HIJOS, S.L." contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2010 en el Procedimiento Ordinario número 755/09 ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Lorca , debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo de la imposición de costas de la demanda, de la que no hacemos expresa imposición, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.