Sentencia Civil Nº 499/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 108/2013 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.03.2-12/001032

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 108/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 133/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Miguel

Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua: GONZALO VIDORRETA LASA

Recurrido/a / Errekurritua: Rafaela

Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a/ Abokatua: ALFREDO ROLANDO LADISLAO ROJO

S E N T E N C I A Nº 499/2013

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de septiembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 133/12, procedentes de la Upad del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Gernika y seguidos entre partes: Como parte recurrente D. Juan Miguel representada por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigido por el Letrado Sr. Gonzalo Vidorreta Lasa.

Y como parte recurrida que se opone al recurso D.ª Rafaela representada por el Procurador Sr. Atela Arana y dirigido por el Letrado Sr. Alfredo Rolando Ladislao Rojo.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 11 de diciembre de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: que estimado parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Muniategui, en nombre y representación de D. Juan Miguel , frente a D.ª Rafaela , representada por la Procuradora Sra. Gorroño, procede acordar el divorciodel matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 31/10/87, con los efectos legales inherentes a tal declaración; y, manteniendo los restantes pronunciamientoscontenidos en la Sentencia de separación dictada por este Juzgado en fecha 14/09/99 en los autos de separación contenciosa nº 188/98, parcialmente revocada por la Sentencia de 30/05/00 dictada en apelación por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia , se acuerda, a partir de la fecha de la presente resolución, modificarla misma en los siguientes términos:

1.-Se declara extinguida la pensión de alimentos establecida a cargo del padre y a favor del hijo Ezequiel . Alimentos que a partir de ahora correrán a cargo de la madre, pero sin fijar cuantía, ya que la misma los asume 'en especie'.

2.- Se fija en CIENTO CINCUENTA EUROS(150 euros) la cantidad mensual que en concepto de alimentos debe abonar el padre a favor de su hijo Fructuoso . Dicha cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se señale por la madre, y deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC siendo la primera actualización el 1 de enero de 2013.

3.- Los gastos extraordinarios de ambos hijos, carácter médico o académico, deberán ser abonados por ambos progenitores por mitad.

Y sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 108/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Juan Miguel se interpuso demanda de divorcio y de modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de separación de fecha 14 de septiembre de 1999 , revocada parcialmente por la dictada en apelación de 30 de mayo de 2000, que atribuía la guarda y custodia de los dos hijos Fructuoso y Ezequiel , nacidos el NUM000 de 1991 y el NUM001 de 1994, respectivamente, (actualmente de 21 y 19 años de edad) a la madre y una pensión de alimentos a cargo del padre de 600 euros, 300 euros para cada uno de ellos, contra Dña. Rafaela . Interesa que, desde el mes de febrero de 2012, cada uno de los progenitores contribuya íntegramente al mantenimiento de los gastos ordinarios del hijo con el que convive, abonándose por mitades e iguales partes, entre ambos progenitores, los gastos extraordinarios que cualquier de los dos hijos generare. Alega como circunstancia modificativa que desde el año 2010 el menor de los hijos Ezequiel viene conviviendo con el Sr. Juan Miguel , si bien ha dejado de abonar la pensión de alimentos a la madre desde febrero de 2012 en que adquirió la mayoría de edad, unido a una disminución de los ingresos del Sr. Juan Miguel en su actividad profesional de aparejador en relación con una mejora de la situación económica de la demandada.

La demandada Dña. Rafaela reconoce que el hijo Ezequiel lleva pernoctando en casa de su padre desde hace años, pero que es ella quien asume los gastos ordinarios y extraordinarios de su hijo, interesando que se mantengan las pensiones de alimentos, y, subsidiariamente, se mantenga la pensión de Fructuoso y la de Ezequiel se reduzca a la mitad, oponiéndose a la retroactividad interesada.

En la primera instancia recayó sentencia parcialmente estimatoria. Tiene en consideración que el hijo Fructuoso de 21 años de edad continua realizando estudios en Iurreta y residiendo con su madre en Gernika, mientras que Ezequiel ni estudia ni está inscrito como demandante de empleo, pasando a convivir con su padre desde Semana Santa del 2010. Especifica que no cabe comprenden dentro del concepto de alimentos los gastos suntuarios derivados de la adquisición de vehículos para un hijo, combustible, seguro, mantenimiento y alquiler de garaje, así como las gastos de facturas de móviles, ropas de marcas, vacaciones y otros de ocio que vayan más allá de lo estrictamente necesario. Y precisa que los ingresos del demandante por su actividad profesional han descendido a consecuencia de la crisis económica, mientras que el nivel de vida de la madre denota que tiene una capacidad económica para sumir la obligación de prestar alimentos, superior a la declarada. En consecuencia, acuerda mantener los pronunciamientos contenidos en el anterior procedimiento de separación, y acordar, a partir de la fecha de la resolución (diciembre de 2012), declarar extinguida la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo Ezequiel , con la obligación de la madre de asumir en especie su obligación de alimentos en forma de darle comida y cena, de comprarle ropa y darle dinero, y se fija en 150 euros la cantidad que en concepto de alimentos debe de abonar el padre a favor de su hijo Fructuoso , abonando por mitades e iguales partes los gastos extraordinarios de ambos hijos. Deniega efectos retroactivos al pronunciamiento de extinción de la pensión alimenticia por el carácter consumible de la misma, pronunciamiento que será eficaz desde la fecha de la sentencia que declara la extinción.

Contra la mencionada sentencia se interpone recurso de apelación por el demandante D. Juan Miguel , mostrando su disconformidad con los pronunciamientos relativos a la contribución de la madre Sra. Rafaela a los alimentos de su hijo Ezequiel , que asumirá 'en especie' sin fijar cuantía alguna, con el abono a cargo del apelante y a favor del hijo Fructuoso de la suma de 150 euros mensuales; lo que implica la desestimación de su petición de que se establezca que cada uno de los progenitores asumirá, íntegramente, los gastos ordinarios del hijo con quien convive, y el rechazo de que la modificación de medidas interesadas tuviera efectos desde el mes de Febrero, inclusive, del año 2012. Interesa la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que, en primer lugar, se establezca que cada uno de los progenitores asuma, íntegramente, los gastos ordinarios del hijo con quien convive y, en segundo término, se establezca el efecto retroactivo de la modificación de las pensiones de alimentos a favor de los hijos mayores de edad desde Febrero de 2012.

SEGUNDO.-PENSIONES ALIMENTICIAS DE LOS HIJOS MAYORES DE EDAD: El primer motivo de impugnación vertido por el Sr. Juan Miguel debe ser estimado, por lo que se acuerda que cada progenitor asuma los gastos ordinarios del hijo mayor de edad que con él convive.

Por un lado, no se han acreditado los gastos ordinarios imprescindibles que se generan para cubrir los alimentos de los hijos mayores de edad (de 21 y 19 años de edad) en los términos del art. 142 del Código Civil , a más de los gastos suntuosos sobre adquisiciones y mantenimiento de coches y motocicleta por ambos jóvenes y demás gastos suntuosos especificados por la Juzgadora a quo. No constan los estudios o formación profesional que realizan y el coste económico que ello conlleva.

Por otro lado, en la resolución recurrida se recoge la disminución sustancial de los ingresos del Sr. Juan Miguel por su actividad profesional de aparejador, así como el nivel de vida holgado de la Sra. Rafaela , lo que hace presumir que tiene una capacidad económica superior a la alegada, como se pone de relieve por los cargos de su tarjeta Visa Classic (véase establecimiento mercantiles de Wakalouka, Fnac, Vodafone, Styling, etc. y los importes cargados).

Por lo expuesto, se aprecia una modificación de las circunstancias concurrentes que repercuten en la forma en que se ha de distribuir entre los progenitores las pensiones alimenticias de los hijos mayores de edad, atendiendo al hecho de que el hijo Ezequiel ha pasado a convivir con su padre mientras que el otro hijo, Fructuoso , continúa conviviendo con la madre, por lo que ante la falta de prueba de la concurrencia de una grave desproporción de los gastos que precisan ambos jóvenes para atender sus necesidades en los términos estrictos del art. 142 del Código Civil , y a que no se aprecian divergencias grandes en la capacidad económica de ambos progenitores, se estima justo acceder a lo solicitado por el apelante. No se ha acreditado que dicha solución conlleve ningún quebrantamiento del principio de igualdad de los hermanos.

TERCERO.-EFECTOS RETROACTIVOS DE LA MODIFICACÓN DE LOS ALIMENTOS: Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 13 de marzo de 2012 'Referente a la cuestión de la restitución de las pensiones percibidas es un criterio muy asentado en las Audiencias Provinciales el que se expone en la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 18 de Junio del 2009 (ROJ: SAP Alicante 1875/2009 ) donde se puede leer: 'Si bien la regla general es que las resoluciones dictadas en los procesos de modificación de medidas que extinguen o reducen las pensiones alimenticias fijadas en un anterior pleito matrimonial, solo producen efectos ex nunc, esto es, desde la fecha en que son dictadas, y no ex tunc, esto es, desde la fecha en que acaecieron los hechos o circunstancias que han determinado la modificación, lo cierto es que la mayor parte de las Audiencias Provinciales (SAP de Santa Cruz de Tenerife de 25.4.05 , entre otras) vienen aplicando un criterio de flexibilidad en atención a las injustas consecuencias que podría determinar una aplicación rígida de este principio en determinados casos excepcionales, como aquellos en que concurriere una causa objetiva de extinción, o bien cuando se apreciase abuso de derecho, enriquecimiento injusto, mala fe o por destinarse la pensión alimenticia a finalidades distintas de las alimenticias; supuestos estos últimos en que esta Sala viene considerando que resulta procedente aplicar el efecto retroactivo'.

El supuesto examinado, en que el hijo Ezequiel convive con el padre en el domicilio de Mundaka desde la Semana Santa del año 2010, habiendo dejado de residir con su madre en Gernika, pese a lo cual ha seguido pagando el apelante Sr. Juan Miguel a la Sra. Rafaela la pensión alimenticia establecida a su favor hasta el mes de enero de 2012, inclusive, encaja con las circunstancias excepcionales anteriormente analizadas. Por ello declaramos que la modificación de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de separación debe operar desde febrero de 2012.

La cesación de la obligación alimenticia en su desplazamiento patrimonial a favor de la madre con efectos retroactivos a febrero de 2012 resulta de que ha quedado acreditado que años antes Ezequiel dejó de residir con su madre y pasó a convivir con el apelante, mientras que Fructuoso sigue viviendo con aquélla, unido al hecho contrario de que la madre no ha acreditado que haya seguido dando cobertura a las necesidades de su hijo Ezequiel , ni que haya asumido los gastos el mismo, puesto que no tiene relevancia probatoria la mera aportación de facturas de marcas de vestir de 'El Corte Inglés', listado de la Visa y dos recibos de anticipos sin cotejar, de que se hayan aplicado efectivamente para su hijo Ezequiel, además de lo innecesario de dichos gastos excesivos. La estancia del menor en el domicilio de la madre lo es dentro del régimen de visitas y comunicación materno filial, dejando al libre albedrio de sus progenitores las dádivas que puedan darles a sus vástagos. La solución contraria, de abono de pensiones alimenticias en los términos establecidos en la sentencia de separación desde febrero a diciembre de 2012, en que recayó la sentencia de instancia que es revocada, supondría un evidente abuso de derecho y un enriquecimiento injusto.

CUARTO.-COSTAS PROCESALES: La revocación de la sentencia de instancia conlleva la estimación íntegra de la demanda de divorcio con modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de separación promovida el demandante D. Juan Miguel , por lo que las costas procesales deben ser impuestas a la demandada vencida, de conformidad con el art. 394 de la LEC .

La estimación de la apelación formalizada, conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta alzada, según el art. 398-2º de la LEC .

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potetad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre del Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Juan Miguel , representado por el Procurador D. Germán Ors Simón, contra la sentencia de 11 de diciembre de 2.012 dictada por el UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gernika-Luno , en autos de Divorcio Contencioso nº 133/12, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el sentido de que desde la mensualidad de febrero de 2012 cada uno de los progenitores debe contribuir íntegramente al mantenimiento de los gastos ordinarios del hijo mayor de edad con el que convive, abonándose, por mitades e iguales partes, entre ambos progenitores, los gastos extraordinarios que cualquiera de los dos hijos genere, con expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia a la demandada y sin pronunciamiento de las devengadas en esta alzada.

Devuélvase a D. Juan Miguel el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0108 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 2 de octubre de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.