Sentencia Civil Nº 499/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1111/2012 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1111/2012-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 750/2011
S E N T E N C I A Nº 499/2014
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
En la ciudad de Barcelona, a veitidos de julio de dos mil catorce
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 750/2011 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 18 Barcelona, a instancia de Dña. Gregoria , representada por la procuradora Dña. ARANTZAZU
ARMISEN OCIO-MENDIGUREN y dirigida por la letrada Dña. JULIA SUBIAS SOLANAS, contra D. Justiniano
, representado por el procurador D. LLUC CALVO SOLER y dirigido por el letrado D. AGUSTI PEÑALVERT
PARERA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de marzo de 2012, por el Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' ESTIMO la demanda presentada per la representació processal d' Gregoria davant de Justiniano declarant dissolt per raó de divorci el matrimoni d'ambdós litigants, amb tots els efectes legals.

Atribuexo l'ús de l'habitatge familiar a Gregoria per un període de 4 anys susceptible de pròrroga si es mantenen les presents circumstàncies vigents a l'actualitat, llevat que amb anterioritat es procedeixi a la seva venda, ja que en aquest cas s'extingirà l'ús concedit.

Atesa la naturalesa d'aquest procediment no imposo les costes processals.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de julio de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de la presente resolución es objeto de recurso por el demandado, Sr. Justiniano , quien discrepa del pronunciamiento relativo a la atribución del derecho de uso que la sentencia efectúa, por dos razones, la primera y principal por la incongruencia 'extra petita' que denuncia con infracción de lo dispuesto en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la segunda, por falta de motivación de la sentencia dictada sobre la mayor necesidad de los cónyuges y solicita se atribuya el uso al esposo hasta la liquidación del régimen o subsidiariamente no se hiciere especial concesión del uso a ninguna de las partes , dada la inexistencia de interés más necesitado de protección.



SEGUNDO .- Sostiene el recurrente en primer lugar que la sentencia apelada incurre en el vicio de incongruencia 'extra petita' apartándose de la expresa petición efectuada en la demanda y en la oposición a la demanda efectuada por el recurrente, infringiendo específicamente el artículo 218 de la LEC .

La Sentencia del TS de 22 de junio de 2006 indica que la incongruencia 'extra petita' o por exceso, se produce ,conforme declara la jurisprudencia, 'cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida en el pleito, representando efectivo desajuste del fallo y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el pleito, (sentencia del Tribunal Constitucional 82/2000 y de esta Sala de 11-4-2000, 13-6-2002 , 8-11-2002 y 5- 5-2004).

La sentencia de fecha 19 de julio de 2006 establece que 'Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 2 de febrero de 1998 , que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su 'ratio', no con los que contienen meros 'obiter dicta'.

Pues bien examinada la sentencia impugnada desde la posición jurisprudencial indicada puede afirmarse que la sentencia incide en vicio de incongruencia 'extra petita'.

En el 'petitum' de la demanda, al folio 6 se solicitaba se dicte sentencia en la que se recojan los siguientes pronunciamientos:' que se atribuya el uso a la esposa por ser el interés más necesitado de protección hasta realizarse la liquidación del condominio , que deberá realizarse por acuerdo entre los cónyuges en un periodo de 1 año a partir de la fecha en que se dicte sentencia por este juzgado y ello con los límites del artículo 233-20.4, 3 y 5 del Código Civil de Catalunya'.

La sentencia apelada contiene el siguiente pronunciamiento: 'atribueixo l'ús del domicili familiar a Gregoria per un periode de 4 anys susceptible de pròrroga si es mantenen les presents circumstàncies vigents a la actualitat, llevat que amb anterioritat es procedeixi a la seva venda, ja que en aquest cas s'extingirà l'ús concedit ( ...)'.

Obviando la exigencia de someter la liquidación al acuerdo entre las partes, dado que constituye una condición que deja al arbitrio de uno de ello la efectividad de su cumplimiento, se advierte que la petición de la actora, parte de la mayor necesidad de la Sra. Gregoria , pero al tiempo contiene una clara limitación temporal del derecho de uso cuya atribución solicita cuando pide que se atribuya hasta realizarse la liquidación del condominio y precisa que este 'debe realizarse' en el periodo de un año a partir del dictado de la sentencia dictada por el juzgado de instancia.

La sentencia atribuye el derecho por un periodo de cuatro años, salvo que la venta se produzca con anterioridad, por lo que claramente supera el periodo expresado en la demanda e incurre en incongruencia extra petita.

La existencia de una mayor necesidad en la esposa, apreciada en la sentencia apelada se mantiene pues conforme a las declaraciones de IRPF de ambos obrantes a los folios 138 y 169 de las actuaciones, el Sr. Justiniano tuvo un rendimiento neto reducido de 31.708 euros, coincidente con su base liquidable y la Sra. Gregoria de 14.439 euros. El sueldo base es similar ciertamente, pero las bases de cotización de uno y otro no lo son, 1568 euros ella y 2939 euros él. Consecuentemente la petición principal del Sr. Justiniano no puede ser acogida.

La primera petición del recurrente debe ser rechazada, ello no obstante, el respeto a la petición de la demandante obligaba a observar el límite temporal máximo de un año desde el dictado de la resolución hoy apelada, 26 de marzo de 2013, ya superado.

La vivienda que fuera familiar, de titularidad conjunta debe por esta razón quedar desafectada, quedando en consecuencia expeditos los derechos dominicales que tienen sobre el inmueble ambos litigantes con efectos desde la fecha de la presente resolución.



TERCERO .- Lo expuesto determina la estimación del primer motivo de recurso y convierte en innecesario el examen del segundo formulado. La estimación del recurso conduce conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2º LEC a no efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Justiniano contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 18 de Barcelona en sede de divorcio contencioso 750/2011 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único extremo de dejar sin efecto la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar efectuada en la sentencia apelada. Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecen invariables. No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.