Sentencia Civil Nº 499/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 300/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00499/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, han pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 499

En la ciudad de Ourense a nueve de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Extinción Patria Potestad- Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense, seguidos con el núm. 1534/2012, Rollo de Apelación núm. 300/2014, entre partes, como apelante, D. Pedro , representado por la procuradora Dª. Mónica Mourelo Pérez, bajo la dirección del letrado D. José Manuel Orbán Moreno, y, como apelada, Dª. Paula , representado por la procuradora Dª Blanca Pedrera Fidalgo, bajo la dirección del abogado D. José Antonio Somoza Blanco. Con intervención del Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 14 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Pedrera en nombre y representación de Dña. Paula y bajo la dirección letrada de Sr. Somoza frente a Pedro y acuerdo SUSPENDER EL EJERCICIO de la patria potestad de Pedro en relación al menor Aureliano . Firme que sea la presente resolución, mándense los oficios pertinentes al Registro Civil '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Pedro , recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación de Dña. Paula , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

PRIMERO.- Es lo cierto que la medida de privación total o parcial de la patria potestad, contemplada en el art. 170 del CC , debe ser apreciada con carácter restrictivo, valorada en función de las circunstancias concurrentes en el caso concreto y adoptada en interés o beneficio de los hijos, conforme al principio 'favor filii'.

Por otra parte, como se establece en la STS de 12 de junio de 2004 , su adopción está vinculada al incumplimiento voluntario y reiterado por parte del progenitor afectado por la medida, de los deberes inherentes a la patria potestad. Así, establece dicha resolución 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integra el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, tomo establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella'.

De un modo concordante el art. 94 del CC , regulador del derecho de visitas respecto del progenitor que no tenga consigo a sus hijos menores, establece, que dicho derecho podrá limitarse o suspenderse si se diesen graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos en resolución judicial. Se ha reiterado por la jurisprudencia, que tal derecho está subordinado al interés y beneficio del menor, sentándose como principio general su primordial interés, que ha de prevalecer sobre cualquier otro que pudiese concurrir.

SEGUNDO.- Ha resultado probado, tal como se recoge en la Sentencia Apelada, que el hijo menor de la pareja nació en NUM000 de 2001. En el año 2005 se separan los litigantes, cesando en su convivencia, quedando el hijo bajo la custodia de la madre y acordando mediante convenio, aprobado por Auto de 21 de febrero de 2005, un régimen de visitas progresivo, que a partir de la edad de seis años sería el ordinario, en fines de semana alternos, con la mitad de vacaciones escolares. Se estipulaba también el abono de una pensión de alimentos con cargo al padre demandado, de 120 euros/mes, que sólo en puntuales ocasiones fue abonada, según admitió el mismo demandado.

En 9 de abril de 2005 tiene lugar un episodio de violencia en el ámbito familiar, que derivó en pronunciamiento de condena respecto del demandado, por un delito de maltrato en el ámbito familiar, teniendo como sujeto pasivo a la madre del menor (sentencia firme recaída en procedimiento Abreviado nº 121/2007). Existe otro pronunciamiento de condena posterior, por el mismo delito, recaído en procedimiento Abreviado nº 119/2008, del Juzgado de lo Penal nº 1.

El demandado no hizo frente al abono de la pensión de alimentos en su día acordada, como resultó probado mediante la prueba documental aportada al proceso, aun cuando resultó absuelto del delito de abandono de familia por impago de pensiones del que venía acusado, al apreciarse falta de voluntariedad por su situación de drogodependencia e inestabilidad laboral. Esta situación de adicción al consumo de sustancias estupefacientes llevó a la demandante a solicitar la supresión del derecho de visitas reconocido al demandado, pretensión que sólo fue estimada parcialmente en Sentencia de 28 de mayo de 2008 , recaída en incidente de modificación de medidas, que acordó restringir el derecho de visitas a sábados alternos, durante cuatro horas en el punto de Encuentro, supeditando su reanudación a la superación con éxito del programa de deshabituación al consumo de drogas, que actualmente parece haber completado según la prueba documental aportada con el escrito de contestación a la demanda.

TERCERO.- Pues bien, pese a habérsele reconocido el derecho de vistas en tales condiciones, ni siquiera fue ejercido por el padre, como se acreditó mediante el informe emitido por el PEF, no solicitando en ningún momento su cumplimiento, ni la intervención del Servicio.

Como consecuencia de ello, la comunicación entre padre e hijo durante seis años ha sido nula. De lo que se deduce, en atención a la corta edad del menor en aquella fecha, que el padre es prácticamente un desconocido para su hijo. De ello también se deriva el desinterés del padre respecto del hijo, pues de modo voluntario hizo total dejación de su función tuitiva en el aspecto afectivo, dejando de ejercitar absolutamente el derecho de visitas reconocido, además del abandono en el aspecto material, por el impago de la pensión de alimentos desde la separación de la pareja, aun cuando, en efecto, su situación económica no lo permitiese en toda su extensión.

Alega la parte Apelante que interpuso denuncia ante el juzgado de instrucción por incumplimiento del régimen de visitas, en cuatro de abril de 2012, pese a reconocer en la misma declaración efectuada ante el juzgado, que no veía a su hijo desde el año 2004. Planteó también demanda incidental de modificación de medidas, en 3 de enero de 2013, de la que resulta que únicamente pretende la supresión o reducción ( a 50 euros/mes) de la pensión de alimentos, sin interesar la reanudación o restablecimiento del régimen de comunicación para con su hijo, de lo que también resulta la dejación y despreocupación del padre por mantener una adecuada relación con su hijo menor.

CUARTO.- En consecuencia, la ausencia de comunicación entre padre e hijo durante tan prolongado periodo de tiempo, el desconocimiento mutuo y falta de vinculación afectiva que se deduce, hace que se estime perfectamente adecuada al interés del menor, la suspensión del régimen de visitas acordada en la instancia, saliendo al paso de una eventual exigencia del padre imponiendo un cumplimiento forzado, que en las actuales circunstancias resultaría perjudicial para el menor. Sin perjuicio de una posterior recuperación, a instancia del padre, previa audiencia del menor e informe psicológico que avalase su repercusión positiva en el desarrollo integral del menor, en la forma progresiva que se determine.

La privación parcial de la patria potestad acordada en la primera instancia, que comprende el derecho del padre a comunicarse con su hijo como medio de participar en su educación, se estima acertada. Lo que conlleva trasladar a la madre el ejercicio exclusivo de determinados aspectos que afectan a la vida cotidiana del menor, en el ámbito material, educativo o social, en los que el padre se ha mantenido ausente voluntariamente hasta la fecha.

La pretensión del padre de participar en la vida del hijo después de siete años de absoluta ausencia, resultaría distorsionadora en la adopción de las decisiones que afectan a su vida cotidiana por el desconocimiento de las cuestiones que le afectan. Sin perjuicio de su recuperación, si en ulterior incidente de modificación de medidas se acreditase el beneficio para el hijo menor, junto con el cumplimiento por parte del padre de las obligaciones inherentes a la patria potestad, que todavía subsisten. Consideraciones que conducen a confirmar la sentencia apelada.

QUINTO.- La especial naturaleza de los derechos que se ventilan en la presente litis conlleva la no imposición de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro contra la sentencia, de fecha 14 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense en autos de Privación Patria Potestad-Ordinario 1534/2012 -rollo de Sala 300/2014-, cuya resolución se confirma, sin imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.