Sentencia Civil Nº 499/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 148/2014 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 148/2014-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 22/2013

S E N T E N C I A Nº 499/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON GONZALO FERRER AMIGO

DON RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a ocho de julio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 22/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 18 Barcelona, a instancia de DOÑA Genoveva , representadA por el procurador D. JOSE MANUEL LUQUE TORO y dirigido por la letrada DOÑA ANA Mª MAYNER LASAOSA, contra D. Luis Enrique , representado por la procuradora DOÑA MARINA PALACIOS SALVADO y dirigido por el letrado D. RICARD MARTINEZ LOZANO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de octubre de 2013 y aclarada por auto de fecha 27 de Octubre del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal que ha comparecido como IMPUGNANTE.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por DÑA. Genoveva contra D. Luis Enrique , debo declarar disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.- Se establece que la patria potestad del menor será compartida entre ambos progenitores, y que la guarda y custodia de la hija Virginia se atribuye a DÑA. Genoveva .

2.- Como sistema de visitas a favor de D. Luis Enrique el siguiente: El núcleo familiar formado por ambos padres y los dos hijos deberán acudir durante un periodo de seis meses a alguno de los centros mencionados en el informe del Sataf al efecto de seguir la terapia que en los mismos se establezca para normalizar la situación entre padre e hija, y una vez que dicha terapia se haya seguido con éxito en el plazo establecido anteriormente (sin perjuicio de que se pueda ser superior o inferior según las indicaciones del centro), el régimen de visitas entre padre e hija se pactará de mutuo acuerdo entre ambos.

3.- Se fija como pensión alimenticia a cargo D. Luis Enrique a favor de los hijos, la cantidad de 450 euros al mes, a abonar a DÑA. Genoveva , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada, cantidad que deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4.- Cada progenitor abonará la mitad de los gastos extraordinarios que devengue su hijo menor, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en el caso de discrepancia entre los padres.

Ambos progenitores deberán contribuir al pago de las tasas universitarias del hijo Bernardo a partir del próximo año, correspondiendo a D. Luis Enrique el 80% y a DÑA. Genoveva el 20% de las mismas.

5.- Se atribuye el uso del domicilio familiar y del ajuar domestico a DÑA. Genoveva y Virginia menor de edad.

6.- No se establece ninguna compensación por razón de trabajo.

7.- Se establece que el Sr. Luis Enrique deberá abonar a la Sra. Genoveva 150 euros al mes durante un año en concepto de pensión compensatoria.

8.- No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Siendo la parte dispositiva del auto:PRIMERO .-Atribuir provisionalmente la guarda y custodia de la hija menor Virginia a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

SEGUNDO.- Atribuir provisionalmente el uso de la vivienda conyugal y ajuar doméstico sito en AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 de Barcelona a la madre en compañía de sus hijos.

TERCERO.- Establecer provisionalmente a favor del padre un régimen de visitas para que pueda tener a su hija menor y estar en su compañía que consistirá, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, en los fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 17 horas. Durante las vacaciones de Semana Santa cada progenitor tendrá a su hija la mitad de las vacaciones, computándose la primera mitad desde la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 10 horas y la segunda mitad desde el miércoles santo a las 10 horas hasta el lunes de pascua a las 10 horasLos años pares. Durante las vacaciones escolares de verano el padre tendrá a la hija en su compañía durante quince días en el mes de julio y 15 días en el mes de agosto, estableciéndose dos turnos: el primero del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto y el segundo del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto. Durante las vacaciones de navidad cada progenitor tendrá a su hija la mitad de las vacaciones que se dividen en dos periodos: el primero desde el inicio de las vacaciones a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 10 horas y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 10 horas hasta las 10 horas del día anterior al reinicio del curso escolar. Corresponderá el disfrute del primer turno al padre los años pares y a la madre los impares, y el segundo turno al padre los años impares y a la madre los años pares.

CUARTO.- Fijar provisionalmente en 700 € mensuales (350 € para cada hijo) la cantidad que deberá ser satisfecha por el padre en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos con efectos desde la fecha de presentación de la demanda. Dicha cantidad se abonará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la madre, y deberá ser revisada automática y anualmente a tenor de las variaciones que experimente el IPC para Catalunya que señale el I.N.E. u organismo que legalmente le sustituya, debiendo abonar por mitad entre ambos progenitores los gastos extraordinarios que no sean cubiertos por la Seguridad Social o Mutua concertada y que tengan carácter imprevisible, necesario y faltos de periodicidad, previa justificación de los mismos.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de junio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña RAQUEL ALASTRUEY GRACIA.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia la parte demandada recurre los pronunciamientos correspondientes 1) al régimen de visitas y guarda y custodia de la menor Virginia ; 2) la pensión de alimentos de los hijos dependientes por ser incluso mayor a la solicitada por la demandante; 3) la distribución entre ambos progenitores del pago de las tasas universitarias del hijo Bernardo , acordadas en un 80% a cargo del padre y un 20% a cargo de la madre; 4)la pensión compensatoria a favor de la demandante en la cantidad de 150 €/ mensuales durante 12 meses. La sentencia ha sido igualmente impugnada por el Ministerio Fiscal únicamente en cuanto a la pensión de alimentos fijada en sentencia, por estimar que era más ajustada al caso la fijada en sede de medidas provisionales. Finalmente la parte demandante se ha opuesto el recurso.

SEGUNDO.-REGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA DE LA HIJA MENOR.

La sentencia establece la patria potestad compartida de ambos progenitores sobre la hija menor; atribuye la guarda y custodia a la madre y respecto del régimen de visitas a favor del padre indica lo siguiente: 'el núcleo familiar formado por ambos padres y los dos hijos deberán acudir durante un periodo de seis meses a alguno de los centros mencionados en el informe del Sataf al efecto de seguir la terapia que en los mismos se establezca para normalizar la relación entre padre e hija, y una vez que dicha terapia se haya seguido con éxito en el plazo establecido anteriormente (sin perjuicio de que pueda ser superior o inferior según las indicaciones del centro), el régimen de visitas entre padre e hija se pactará de mutuo acuerdo entre ambos'.

El recurrente considera que hay incongruencia extrapetita y omisiva y error en la valoración de la prueba porque todas las partes, incluso el Ministerio Fiscal, habían solicitado un concreto régimen y además el padre había solicitado la custodia compartida.

Las relaciones personales y afectivas entre padres e hijos no dependen de que un Juez establezca horarios y calendarios para que se produzcan y constituyan momentos felices que ayuden al desarrollo integral de las personas. El principio básico debiera ser que los propios interesados pudieran establecer el sistema de comunicación del que resultará fortalecida la vinculación afectiva. Cuando ello no es así, y según se desprende del informe del Sataf y demás prueba producida en el proceso, en el presente caso las relaciones entre padre e hija eran conflictivas, lo conveniente no es imponer una norma rígida, sino establecer el sistema para desconflictualizar esa relación y así dar pie a una comunicación flexible, a una relación enriquecedora para los padres y para los hijos, pues éstos continúan necesitando de esos referentes para su adecuado desarrollo, pero esos referentes -que son los progenitores- deben también comprender que los afectos no se imponen sino que se construyen y esa construcción siempre resulta más dificultosa, y a la vez más necesaria, en el periodo adolescente, cuando los jóvenes empiezan a desarrollar su rebeldía como forma de asumir su independencia y encaminar su madurez, frente a los comportamientos impuestos en la infancia.

Desde esa perspectiva, la sensibilidad de los Jueces de familia que, frente a los discursos confrontativos sostenidos en el proceso por las partes y sus abogados, tienden a proveer de mecanismos que ayuden a solucionar los conflictos de relación y no sólo a imponer normas estrictas por razón de autoridad, es loable, sería deseable que se prodigara mucho más y debería entenderse en clave constructiva de una relación que va a permanecer en el tiempo, durante toda la vida, mucho más allá del momento puntual de la separación de ambos progenitores y cuyos matices no van a estar definidos por ninguna norma jurídica. Y es constructivo y se dirige a mejorar la relación del padre con la hija, en lugar de a destruirla o relegarla a visitas quincenales fijas y estrictas, que se indique una terapia familiar.

Virginia , nacida el NUM004 de 1998, estará próxima a cumplir los 17 años al tiempo de dictarse esta resolución. No consta si durante el trámite de recurso se ha seguido la terapia familiar aconsejada, pero sí consta que tras la sentencia, en diciembre de 2013, la hija Virginia manifestó su voluntad de cumplir con el régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales, lo que evidencia que por su parte existía interés en mantener la relación con su padre y en incrementar la vinculación afectiva con el mismo.

No existe pues, ninguna incongruencia omisiva ni extra-petita en la sentencia de instancia, puesto que el régimen de relación paterno-filial no es una prestación fija y exigible en términos de derecho del adulto y obligación del menor, sino que como ya se ha dicho debe configurarse por ambos de forma que sirva para establecer una vinculación afectiva positiva. De modo que indicar lo que se considera como mejor alternativa para restablecer una relación constructiva y no problemática entre padre e hija se estima no solo acertado sino muy conveniente, máxime cuando en último término y atendiendo a la edad de la menor ya se señala en la sentencia que el régimen será el que convengan ambos.

TERCERO.-PENSION DE ALIMENTOS DE LOS HIJOS DEPENDIENTES.

Este pronunciamiento, que determinó a cargo del padre una contribución alimenticia de 450 € mensuales para cada hijo, es objeto de recurso tanto por la parte demandante como por el Ministerio fiscal. Este último considera más ajustado a las circunstancias concurrentes mantener la cantidad que se fijó en medidas provisionales que fue de 350 € mensuales por hijo, mientras que el demandado considera que la sentencia peca de incongruente por dar más de lo pedido en la demanda y por haber partido de unos ingresos del padre que no están correctamente valorados por la Juez de instancia.

La demandante solicitó 519 € de pensión para la hija menor y 400 € para el hijo mayor, si bien en la vista del juicio justificó que los gastos serían superiores a los inicialmente contemplados por razón del transporte del hijo hasta la Universidad de Vic.

Ha declarado el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 11 de abril de 2014 que 'el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum - y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005).

Atendiendo a este criterio jurisprudencial, y teniendo en cuenta que en el juicio se admitió como cuestión objeto de debate el incremento de los gastos del hijo por razón de sus estudios universitarios, un pronunciamiento que contemple esa controversia desde los nuevos aportes fácticos admitidos en el juicio, no resulta en absoluto incongruente, porque no está concediendo cosa que no se hubiera solicitado, sino que está contemplando la pretensión en base a todas las alegaciones que han sido objeto de debate.

Desde otra perspectiva tampoco existe exceso entre lo solicitado y lo concedido pues la obligación alimenticia total del padre se estableció en 900 € mientras que en demanda se solicitaban 919 €.

La controversia radica básicamente en el cómputo de los ingresos del padre y que por considerarlo erróneo determinaría una desproporción entre las posibilidades de quien da y las necesidades de quien recibe. La Juez de instancia explica razonadamente los elementos fácticos con los que cuenta para determinar los ingresos del padre que le permitirán fijar la contribución alimenticia. Parte de la condición de trabajador autónomo del demandado, que gira facturas a la cooperativa de la que es socio, que debe asumir los gastos derivados de la tenencia de su elemento de trabajo y los gastos de combustible, y dada la variabilidad de facturación de un mes a otro, ha hecho un cómputo medio de todos los meses acreditados. La Juez ciertamente atendió al importe bruto de la facturación, sin descontar impuestos, pero es que la parte tampoco procuró la prueba adecuada para justificar los verdaderos ingresos, fácil hubiera sido aportar los documentos que acreditaran la liquidación del IVA a la Agencia Tributaria y no cabe pensar que los ingresos y gastos de quien opera en el mercado de servicios como transportista autónomo no están debidamente justificados y mucho menos pretender que se justifiquen mediante testigos. Al respecto la Sala no advierte indefensión de tipo alguno por no haberse practicado una testifical cuyo resultado hubiera sido irrelevante, por inadecuada, para lo que se pretendía probar.

Este Tribunal contempla los cálculos matemáticos del recurso, pero además tiene en cuenta, por ser significativo, que dado que el demandado tributa su renta por el sistema de estimación objetiva y siendo su actividad la de transportista, los ingresos íntegros obtenidos por su actividad deben ser objeto de retención en un 1%, conforme establece el art. 95.6 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y en la declaración de renta del demandado correspondiente al ejercicio 2012 resulta que se le retuvo por la Cooperativa a la que factura sus servicios la cantidad de 742,24 €, lo que supone unos ingresos íntegros de 74.224 €, y que si a dichos ingresos se le resta el 21% de IVA, resultan unos ingresos líquidos anuales de 58.636,92 € que divididos por doce meses equivalen a 4.886,41 € mensuales,y si se descontaran 1514,50 € mes de gastos fijos por préstamo y pago de autónomos y 266,62 € de gastos extraordinarios (multas y talleres) y un gasto en su propia manutención de 667,81 €, seguiría teniendo a su disposición casi 2.500 €, por lo que puede cubrir suficientemente su parte de cuota hipotecaria, de escasa cuantía y los alimentos de los hijos y le seguiría quedando capacidad de ahorro, lo que está bastante alejado del concepto de indigencia. No existe por lo tanto el error denunciado por la parte recurrente en la determinación de los ingresos del padre, determinante de una pensión alimenticia desproporcionada.

En cuanto a la concreta cantidad que se establece en la sentencia y que supera en 100 € por hijo la que se fijó en trámite de medidas provisionales, este Tribunal considera que el incremento está justificado, pues las necesidades del hijo mayor al asistir a la Universidad han aumentado, respecto de las contempladas al tiempo de las medidas y ello está suficientemente explicado en la sentencia recurrida. No procede por tanto su reducción, y procede por tanto desestimar la impugnación que realiza el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-DISTRIBUCIÓN DE LAS TASAS UNIVERSITARIAS 80/20.

Fácilmente se comprende de la lectura de la sentencia que lo que lleva a establecer la distribución del gasto correspondiente a las tasas universitarias, que es un gasto único cada año de elevada cuantía, entre el padre y la madre en una proporción del 80% a cargo del padre y del 20% a cargo de la madre es precisamente porque esa proporción es la existente, según los datos manejados por la Juez de instancia, entre los ingresos de ambos cónyuges.

Ahora bien las tasas universitarias se consideran gastos ordinarios y no extraordinarios. Son gastos necesarios para la formación del hijo y el hecho de que se abonen en pago único antes de iniciar el curso y no sean pagos periódicos, no les convierte en extraordinarios y por lo tanto no deben ser objeto de tratamiento singular, quedando absorbida la contribución a este gastos por la pensión alimenticia fijada. Por lo tanto, en este extremo sí se estima el recurso formulado.

QUINTO.-PENSIÓN COMPENSATORIA A LA ESPOSA POR UN AÑO.

La fijación de una pensión compensatoria no tiene por objetivo compensar patrimonios, sino adecuar las posibilidades de la parte con menos capacidad para generar ingresos a la nueva situación que deriva de la ruptura de la convivencia. De ahí que el art. 233.14.1. del Código Civil de Catalunya establezca que 'El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario'.

En el presente caso, la sentencia de instancia razona adecuadamente el porqué de dicha atribución, pues la demandante redujo notablemente su nivel de vida tras la separación, dado que el grueso de los ingresos familiares, en una proporción del 80%, los aportaba el esposo. También resulta suficientemente acreditado que la fijación de dicha pensión no menoscaba el nivel de vida del esposo ni interfiere en la posibilidad de dar cobertura a la obligación alimenticia respecto de los hijos. Por otra parte, el hecho de fijarla con una temporalidad de doce meses se estima igualmente adecuado a fin de que la demandante pueda adaptar su vida y su nivel de gasto y actividad a sus únicos ingresos.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso determina la no imposición de las costas del recurso a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sin que proceda imponer costas al Ministerio Fiscal, por imperativo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAR LA IMPUGNACION efectuada por el Ministerio Fiscal y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Enrique contra la sentencia de 15 de octubre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona , dictada en los autos de divorcio nº 22/13, en el que ha sido parte demandante Genoveva , y, en consecuencia, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución, únicamente respecto del pronunciamiento sobre la distribución del gasto correspondiente a las tasas universitarias, que se suprime y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en cuanto al resto de sus pronunciamientos, y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.