Sentencia Civil Nº 499/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 218/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00499/2015AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36045 41 1 2013 0000952

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000218 /2015

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de REDONDELA

Procedimiento de origen:FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000317 /2013

Recurrente: Fructuoso

Procurador: JUAN JOSE MUIÑOS TORRADO

Abogado: SUSANA COUÑAGO ANDRES

Recurrido: Marina

Procurador: MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO

Abogado: ARXIMIRO SOLIÑO FUENTES

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 499/15

En Vigo, a veintiséis de octubre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000317 /2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de REDONDELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000218 /2015, en los que aparece como parte apelante, DON Fructuoso , representado por el Procurador de los tribunales, DON JUAN JOSE MUIÑOS TORRADO, asistido por el Letrado DOÑA SUSANA COUÑAGO ANDRES, y como parte apelada, DOÑA Marina , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO, asistido por el Letrado DON ARXIMIRO SOLIÑO FUENTES.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Redondela de Vigo, con fecha 20-06-2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Acuerdo:

-DISOLUCIÓN del matrimonio formado por Dª Marina Y D. Fructuoso con todos los efectos legales.

-D. Fructuoso abonará a la demandante la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para su hijo, que será abonada por meses anticipados dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre, cantidad que será actualizable conforme al IPC. Los gastos extraordinarios del hijo Urbano serán abonados al 50% por ambos progenitores.

-D. Fructuoso abonará a Dª Marina la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la actora, y actualizable conforme al IPC.

-Los créditos vigentes solicitados por los excónyuges constante el matrimonio serán satisfechos por mitades iguales por ambos, importando en su conjunto la cantidad de 808,3 euros.

-Declarar disuelto el régimen de sociedad de gananciales cuya liquidación podrá llevarse por los trámites de los artículos 806 y siguientes de la LEC .

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DON Fructuoso , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, no se formuló oposición por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 22- 10-2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Pensión de alimentos.

La parte demandada no formuló contestación a la demanda, de suerte que la ausencia de alegaciones en la instancia no puede perjudicar al actor, por cuanto como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1995 , si bien la rebeldía no implica allanamiento a la demanda, ni libra al demandante de la prueba de sus hechos constitutivos, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas de las planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, por vía de recurso pues de otro modo se produciría indefensión de aquel y se infringiría el principio 'pendiente apellatione nihil innovetur'.

Y es que resulta doctrina jurisprudencial conocida, la expresiva de que si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano 'ad quem' a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo y 23 d ejunio de 1984, 20 de mayo de 1986 , 21 de abril y 4 de junio de 1993 ) y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado. La citada doctrina jurisprudencial veda pues que el demandado en rebeldía pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación o de la contestación al mismo efectuado por la otra parte, objeciones de fondo o de forma que no sean susceptibles de ser apreciadas de oficio, al exigirlo así los principios de preclusión, igualdad de partes y dispositivo, ya que de lo contrario quedaría vulnerada la oportunidad procesal de defensa, en su doble aspecto de alegación y prueba ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1993 ).

A partir de tal doctrina, las cuestiones relativas a la falta de legitimación activa de la madre y la improcedencia del establecimiento de la pensión, en la medida en que hay conjunta contribución a la prestación de los alimentos, son cuestiones que se introducen por vez primera en el recurso y por ello intempestivas, lo que obliga a rechazarlas sin más.

Respecto al importe de la pensión, que la parte recurrente tacha de excesiva, debe recordarse, en relación con el criterio de proporcionalidad, que efectivamente el art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. De no estimarse así, sería suficiente, establecer una especie de mínimo vital de subsistencia (con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales) y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, no otra cosa cabe entender de la previsión de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el art. 147. Y, a ello ha de añadirse que, la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil .

En conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata, proporciona los siguientes criterios:

a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil .

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1438 del Código Civil .

e) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del Código Civil .

En el presente caso, ha quedado acreditado, a partir del informe de la 'Unión Recreativa de Empleados de Nova Galicia' (URECA) que durante los años 2010, 2011, 2012 y 2013, el padre, en calidad de autónomo que ejerce como monitor de tenis en la secuela de dicha sociedad, ha percibido una remuneración mensual media próxima a los 2500 euros. Por consiguiente la pensión de 250 euros/mes debe considerarse ponderada y ecuánime.

SEGUNDO.- Pensión compensatoria.

En relación con la pretensión de la demanda, debe examinarse la concurrencia de los presupuestos que condicionan la concesión de la pensión y el importe de la misma. Las cuestiones relativas a la limitación temporal o a la petición extemporánea de dicha pensión, no fueron oportunamente introducidas en el escrito de contestación, por lo que su inclusión en el recurso, por vez primera, obliga igualmente a rechazarlas por intempestivas.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada, sobre la naturaleza de la pensión compensatoria y en concreto el concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse, la expresiva de que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 junio 2011 , 19 octubre 2011 o 23 enero 2012 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 expone: 'Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 del Código Civil son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( sentencias de 10 de marzo y 17 de julio de 2009 ) y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( sentencias de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges - que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma - y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación) y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( sentencia de 2 de diciembre de 1987 ):«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. Código Civil )») [...]'. Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 del Código Civil ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 del Código Civil , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 del Código Civil determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 del Código Civil . El recurso de casación formulado por interés casacional obliga a esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

La valoración que hace la sentencia de instancia en cuanto a la confrontación de las condiciones económicas de uno y otro cónyuge, para dar por acreditada la concurrencia de desequilibrio, debe entenderse correcta. Parte de la consideración que el marido cuenta con unos emolumentos que pueden situarse en torno a los 2500 euros mensuales (que durante la convivencia conyugal aportaba al matrimonio), en tanto en relación con la esposa, a partir de enero de 2015, en que se produce el fin de la prestación por desempleo, no consta tenga ingreso alguno. Tal situación propicia, indudablemente, un patente empeoramiento de la posición económica de la esposa en relación con la precedente situación matrimonial.

Y no se considera que, atendido el nivel de ingresos del demandado, la pensión de 400 euros mensuales sea desproporcionada o desmedida.

TERCERO.- En la demanda, se solicitaba se declarare que 'los créditos solicitados por el matrimonio serán satisfechos por mitades iguales por ambos' (sic).

Con independencia de la innecesariedad de incluir tal pretensión en el fallo de la sentencia, por cuanto tal y como expone la sentencia, tal obligación es una consecuencia del propio título constitutivo, al tratarse de créditos suscritos por ambos cónyuges constante matrimonio, es lo cierto que la parte demandada no mostró oposición a tal solicitud.

En cualquier caso, lo que no puede declararse es (cual postula en el suplico del escrito de interposición del recurso) que el esposo esté exento de proceder al pago de la mitad de los créditos solicitados durante el matrimonio y, por tanto, gananciales.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan José Muiños Torrado, en nombre y representación de D. Fructuoso , contra la sentencia de fecha veinte de junio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Redondela , confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.