Sentencia Civil Nº 499/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 520/2015 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 000520/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.499/2015

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

Dª. María Pilar Manzana Laguarda

Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia, a veintitrés de julio de dos mil quince

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 1439/2013, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE TORRENT(ANT. MIXTO 5), entre partes, de una como parte demandante apelado, Matías representado por el Procurador D/Dª. CLARA GONZALEZ RODRIGUEZ y defendido por el Letrado JOSE FRANCISCO RICO DE LA CRUZ y de otra como parte demandada - apelante, Asunción , representada por el Procurador SANTIAGO GEA FERNANDEZ y defendido por el Letrado D/Dª AMPARO TORREGROSA MAICAS. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE TORRENT(ANT. MIXTO 5), en fecha 5 de febrero de 2015, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

QUE ESTIMANDO LA DEMANDA DE DIVORCIO, entablada por Procuradora Sra González Rodríguez, en nombre y representación de D. Matías , contra Dª. Asunción , representada por el Procurador Sr. Gea Fernández, DECLARO la disolución por divorcio, del matrimonio de las partes, contraído en forma canónica en Valencia el día 27 de mayo de 2007, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y ACUERDO ADOPTAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS; que vendrán a modificar , aquéllas incompatibles con las mismas, que venían adoptadas en la Sentencia de separación matrimonial de las partes,( cuyo resto de términos aprobados en la misma, se mantienen invariables)

1º) Se establece un régimen de guarda y custodia compartida, de la hija menor de las partes, Genoveva , siendo compartido igualmente entre sendos progenitores, el ejercicio de la patria potestad, custodia compartida que se desarrollará del siguiente modo:

-Se establece un sistema de alternancia semanal, de forma que la hija residirá en el respectivo domicilio de cada progenitor durante semanas alternas, efectuándose el cambio los lunes, en que el progenitor que corresponda llevará a la hija a su centro escolar, y será recogida a la salida del colegio ya por el otro progenitor al que corresponda su custodia en esa semana entrante.

-El progenitor a que no corresponda la custodia cada semana, tendrá una tarde de visita intersemanal, que se hará corresponder con día lectivo en que la menor no tenga clase extraescolar, de forma que la recogerá a la salida del colegio, y la retornará a casa del progenitor a quien esa semana corresponda su custodia, a las 20:00 horas.

-Las vacaciones escolares de dividirán por mitades, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, y se reputarán por tales las de Navidad, Fallas, Semana Santa y verano. En el período estival, los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas alternas. No obstante, el día de Navidad, Año Nuevo y festividad de Reyes, aquél progenitor a quien en esa fracción vacacional donde se integren tales días, no se corresponda la custodia, tendrá visita con la menor, desde las 17:00 horas, hasta las 20:30 horas, recogiéndola y devolviéndola con tales horarios en el domicilio del custodio. El mismo horario y régimen de visita, para el ŽDia de la Madre y Dia del Padre, cuando recaigan en semanas o fracciones vacacionales cuya custodia no correspondiera ya de por sí, y respectivamente, a la madre y al padre.

-Por las respectivas fracciones temporales de período ordinario o vacacional en que cada progenitor no detente la custodia, podrá comunicar telefónicamente con la hija, una vez al día, en duración razonable, y siempre en horarios compatibles con las actividades y descanso de la menor.

2º) Y en cuanto a la contribución de cada progenitor, al sostenimiento de la hija, se establece:

-a) que los gastos ordinarios de manutención y vivienda de la hija los sufraguen los progenitores por los devengados durante la respectiva fracción temporal en que ostenten su custodia, conviviendo con ellos en sus respectivos domicilios

-b) y para el resto de gastos, entendiendo por éstos los necesarios distintos a éstos reseñados en el apartado anterior, que sin embargo no tienen un devengo diario, (tales como el pago del colegio, gastos escolares de toda índole -ampa, seguro escolar, matrícula...- y en su caso comedor escolar, libros de texto y material escolar , ropa y calzado de la menor, medicamentos comunes -cubiertos por la seguridad social- y análogos) los progenitores abrirán una cuenta bancaria conjunta con cargo a cuyos fondos se abonarán los mismos, donde harán ingreso de igual cantidad mensual, en la cuantía que acuerden por conveniente y a esa cantidad igual que acuerden, se añadirán 50 euros que en todo caso abonará mensualmente de más el progenitor. En defecto de acuerdo(que habrán de alcanzar de forma extrajudicial, y aquí se prevé lo que sigue para supuesto que no lo alcanzaren), la madre ingresará mensualmente a dicha cuenta conjunta el importe de 130 euros mensuales, y el padre 180 euros mensuales.

Las cantidades antedichas, o las que las partes acuerden en los términos indicados, se actualizarán anualmente conforme a las variaciones del IPC.

- c) y en cuanto a los gastos extraordinarios de la hija, los sufragarán sendos progenitores al 50% de su importe; y se reputarán por tales todos los atinentes a la misma, distintos de los establecidos en los dos apartados anteriores, así, vg. : clases extraescolares, campamentos, excursiones escolares..., y gastos de salud (dentista, ortodoncia, ortopédicos, gafas, lentillas, y/o en general cualquier gasto de naturaleza médica, o tratamiento, no cubierto por la seguridad social o seguro médico privado)).

Sin costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 20 de julio de 2015 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y modificó las medidas que habían sido establecidas en el convenio regulador que fue aprobado por la sentencia que declaró la separación judicial de los litigantes dictada en fecha 6 de junio de 2012 . En dicho convenio se había establecido la custodia matera sobre la hija común, nacida el día NUM000 .2009, con patria potestad compartida, por ambos progenitores, un régimen de estancias de la hija con el progenitor de fines de semana alternos desde los viernes hasta el domingo o el lunes según el turno de trabajo del progenitor, dos visitas interesemanales hasta las 20 horas y una si el padre tuviera turno de tardes, así como quince días en julio y quince en agosto, regulándose también las estancias en los periodos de vacaciones escolares de semana santa, navidad, fallas y días festivos interesemanales. En el convenio se dispuso que el progenitor abonaría una pensión de alimentos de 300 € mensuales que se acomodaría anualmente a las variaciones del IPC y se reguló lo relativo a la asunción del coste de los gastos extraordinarios y se dispuso que la esposa y la hija continuarían en el uso y disfrute del domicilio familiar, limitando el uso del mismo hasta que se procediera a su venta, en las condiciones que se pactaban en la disolución de la sociedad económica conyugal.

En la demanda el progenitor solicitó el divorcio con modificación de medidas, interesando que se dispusiera un régimen de custodia compartida sobre la menor, asumiendo cada progenitor los gastos de manutención durante la semana de convivencia y el resto de los ordinarios mediante ingreso por los progenitores de la cantidad de 100 € mensuales en una cuenta que se abriese a tal efecto. Alegó que el mismo era posible por su horario de trabajo (realizaba turno central) y disponía de ayuda de familiares y de su actual pareja para la atención de la hija y disponía de una vivienda en la misma población de residencia de la hija (Torrent), habiendo sido arrendada la vivienda familiar con cuya renta se abonaba la cuota hipotecaria, ocupando la demandada una vivienda en alquiler.

La demandada se opuso a la demanda, alegando que no se había producido ninguna modificación sustancial en las circunstancias, que las partes habían fijado el sistema de custodia materna de mutuo acuerdo tras la entrada en vigor de la Ley 5/2011 por ser el mas conveniente para la menor.

La sentencia que se recurre estableció como medidas derivadas del divorcio la custodia compartida semanal sobre la hija común, con una visita intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20 horas y la mitad de las vacaciones escolares, regulándose también la contribución de los progenitores a los gastos de la menor (en defecto de acuerdo, el progenitor ingresaría en la cuenta común 180 € mensualmente y la progenitora 130 €) para atender los gastos distintos de los ordinarios de manutención y vivienda que serían sufragados por cada progenitor durante la estancia con la menor, abonándose los gastos extraordinarios por mitad.

SEGUNDO.-Dicha resolución es recurrida por la progenitora, que pretende que se mantenga la custodia materna y demás medidas que fueron pactadas en el convenio regulador y se alega que la Juzgadora ha entendido que no era necesaria la existencia de modificación sustancial en las circunstancias y que no era necesario probar un beneficios en el cambio de régimen para el menor, dado que los beneficios de la custodia compartida quedaban probados ex lege, lo que no era aplicable al caso, al haberse pactado la custodia materna tras la entrada en vigor de la Ley 5/2011 y que era necesario probar la existencia de un beneficio para la hija para modificar el sistema de custodia, lo que no resultaba del informe pericial que se había practicado en autos.

Ciertamente, el convenio regulador en el que se dispuso la custodia materna, obviamente por estimar los progenitores que era lo mas conveniente para la menor, se firmó cuando ya había entrado en vigor la Ley 5/2011 por lo que este hecho, por sí, no implica en este caso alteración de circunstancias. Y, por otra parte, en cuando a la situación personal de los progenitores, disponibilidad para atender al menor por cambio en la situación profesional etc.. no se aprecia modificación alguna respecto a la situación existente en aquel momento puesto que si bien el progenitor en la actualidad realiza turno central ha acreditado que cuando se firmó el convenio regulador podía haberlo solicitado igualmente y trabajaba a turnos por propia decisión.

Hemos dicho en sentencia de 16.10.13, rollo 574/13 , 'Para la adecuada resolución del recurso de apelación en el caso de autos debe tenerse en cuenta que no se trata de una petición de custodia compartida solicitada con ocasión de una separación o divorcio, sino de un procedimiento de modificación de medidas a través del cual se interesa que, modificando la sentencia en su día dictada, se acuerde la custodia compartida, lo que implica asimismo..... cuando tanto al tiempo de firmarse el convenio, como de presentar de mutuo acuerdo la demanda de divorcio, se hallaba plenamente vigente la Ley Valenciana que ahora invoca el recurrente en defensa de sus intereses, lo que conlleva que, para poder estimarse su pretensión, era necesario acreditar, en la presente causa, la alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando acordaron las partes el divorcio....'

Pero ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la modificación de las medidas convenidas por variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas ( art 775 LEC ) cuando afectan a las medidas relativas a custodia de los hijos o régimen de visitas y, así, en la STS 258/2011, de 25 de abril se dice: '2º. Además, debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 752 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julioy28 septiembre 2009 , 11 marzo 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras)'.

En esta misma línea esta Sección de la Audiencia Provincial ha dicho, por ejemplo en sentencia de 16 de noviembre de 2013 dictada en rollo 1182/12: 'Pero en todo caso bien se aplique la ley autonómica, bien se aplique la normativa estatal contenida en el C. Civil, ambas legislaciones consideran que lo que debe tenerse en cuenta antes de resolver acerca de la custodia de los hijos es el principio favor fillii que es, en definitiva, el que inspira toda la legislación de menores.

Si bien es cierto que para que prospere conforme a los artículos 90 y 91 del C. Civil la modificación de las medidas acordadas en la sentencia convenida de fecha 21 de octubre de 2003 (ratificada por sentencia de 18-10-06 , 25-04 - 07 y 5-03-10 ) es necesario cumplidamente acreditar un cambio sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de pactarse el convenio que homologa aquella sentencia y de las concurrentes hoy cuando se pretende la modificación, no menos cierto es que esa obligación debe ser matizada por la naturaleza de la pretensión ejercitada -un cambio de custodia - conforme al principio favor filii reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, y que consiste en la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor'.

En el presente caso, partiendo de que ambos progenitores tienen las aptitudes necesarias para ejercer las funciones parentales, de que viven en la misma población lo que facilitaría el ejercicio de la custodia compartida, disponiendo ambos progenitores de nuevas parejas con nuevos hijos que podrían prestar su colaboración para llevar a cabo tal régimen de custodia, se informó por la perito judicial en sentido contrario a establecer dicho régimen en la actualidad, considerando que es mas beneficioso para la menor mantener un régimen de custodia materna con ampliación del régimen de estancia de la hija con el progenitor un día de la semana con pernocta. Para ello tiene en cuenta que el régimen que se ha venido aplicando ha permitido que la hija haya establecido un apego seguro con ambos progenitores y acepte con naturalidad ambos entornos familiares y este bien adaptada al sistema actual, por lo que implica cierto riesgo la modificación del mismo. En esta línea estima que la relación que los progenitores mantienen no es la adecuada (relación viciada, discordante y casi inexistente) para establecer un régimen de guarda compartida, por lo que el establecimiento de la misma en la actual situación podría ser perjudicial para la menor, siendo esta conocedora del conflicto, con repercusiones a nivel educativo dado que existen discrepancias en los estilos educativos de los progenitores, lo debe entenderse tiene singular importancia en atención a la edad de la hija (6 años) y a que la perito señaló que dada la discrepancia de estos estilos podría producirse confusión en la menor, lo que se considera importante dada la edad de la hija y la necesidad de establecer unos hábitos adecuados en esta materia. Por otra parte, la menor presenta dificultades de adaptación en los cambios, como característica personal, y la perito señaló que la mala relación entre los progenitores a este nivel (falta de coordinación), impide que ayuden a la hija a superar estas dificultades, lo que resulta perjudicial para la menor un régimen de alternancia en la custodia. Por otra parte, la perito señaló que la menor desea mantener el sistema actual aunque pernoctando en la casa del padre la tarde en que éste la recoge en el colegio para la visita intersemanal. Por todo ello, la Sala, aceptando las consideraciones que se hicieron por la perito judicial, mas allá de voluntarismos no ajustados a la situación concreta y características de la menor sobre cuya custodia se ha de resolver, concluye que ha quedado acreditado que lo mas beneficioso para la hija es mantener el sitema pactado de custodia materna y estancias con el progenitor, con una visitas intersemanal con pernocta, por lo que solo en esto procede la modificación del sistema que las partes pactaron.

TERCERO.-En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Asunción contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Torrent de fecha 5 de febrero de 2015 en autos 1439/2013, revocando lo dispuesto en la misma en cuanto a las medidas derivadas del divorcio y disponiendo:

Primero:se mantienen las medidas establecidas en el convenio regulador que se aprobó por la sentencia que dispuso la separación matrimonial de los litiganes dictada por el mismo Juzgado en fecha 6 de junio de 2012 si bien la visita intersemanal será con pernocta, recogiendo el padre a la hija en el colegio y devolviéndola al día siguiente, el día que pacten los progenitores y, en su defecto, el jueves y las estancias de fin de semana alternos incluirán la pernocta el domingo, devolviendo el progenitor a la hija en el colegio el lunes por la mañana.

Segundo:No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.