Sentencia Civil Nº 499/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 357/2014 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 357/2014

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO Nº 1014/2011

SENTENCIA Nº 499/2016

En la ciudad de Málaga a veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 1014/2011. Interpone recurso 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ' que comparece en esta alzada representada por el Procurador D. Antonio Rafael Cortés Reina y asistida del Letrado D. Francisco Javier de Urquía Peña. Comparece como apelada 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 ', representada por el Procurador D. Vicente Vellibre Chicano y asistida de la Letrada Dª Monserrat Pijoan Vidiella.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24 de septiembre de 2013 , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el Procurador DON GUILLERMO LEAL ARAGONCILLO, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , declarando que la demandada adeuda a la actora la cantidad correspondiente a partir del 3T y 4T de 2010, así como 1T y 2T de 2011 por un importe de 66.902,60 euros, correspondiente al saldo a favor de la comunidad. Que aplicando la compensación de la cantidad adeudada al 31 de diciembre de 2010 por parte de la actora a la demandada de 6.760 euros, condene a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 a abonar a la demandante la cantidad de 60.142,60 euros y al pago de los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

Las costas ocasionadas en esta instancia se imponen a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de septiembre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 recurre en apelación la sentencia que le condena al pago de cuotas de contribución al sostenimiento de los gastos generales aduciendo, en síntesis:

Se aplica incorrectamente la doctrina de los actos propios porque la apelante participó en las Juntas de Propietarios y no impugnó los acuerdos, habiendo pagado la propia Comunidad y distintos comuneros las cuotas que se les asignaban, cuando lo cierto es que la Comunidad demandante no era, formalmente, más que un proyecto de entidad administrativa colaboradora de conservación. Viene a decirse que el desconocimiento de la legislación es lo que provocaba esta situación y que, en cualquier caso, dicha doctrina no es aplicable respecto de actos nulos, manifiestamente ilegales, que no son susceptibles de ser confirmados, siendo el caso que los sucesivos cambios de coeficientes de participación no se produjeron en la forma prevenida en la LPH, con arreglo a lo establecido en el art. 17.6 , es decir por unanimidad de los comuneros, si bien acaba reconociendo la representación de la apelante, que los acuerdos que infrinjan preceptos de la LPH, incluso en lo relativo al régimen de unanimidad son meramente anulables, aunque el coeficiente que se aplica desde el año 2002 (fijado en el 21'885 %) ni siquiera se aprobó en Junta.

Se infringen las reglas sobre la carga de la prueba, porque se invierte la carga probatoria puesto que las partidas no se individualizan y no se acreditan en cuanto a su devengo, puesto que la oposición al pago realmente se basa en la improcedente repercusión de determinadas partidas que no se consideran servicios comunes, como es el caso de viales cedidos al Ayuntamiento, según se establece en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, cuyo mantenimiento le incumbe a éste; jardines, que se encuentran en el mismo caso; basura, que es competencia municipal; agua, puesto que la apelante abona la factura por el consumo que resulta del contador que lo controla de forma independiente y participa del pago del consumo que se factura por los tres contadores que recogen el del resto de la mancomunidad, pero el caso es que el agua con la que se riegan los elementos comunes se extrae de un arroyo que atraviesa la urbanización, según declaran dos testigos, de modo que el consumo de agua de esos tres contadores responde al riego de jardines privativos de propietarios de de fincas lujosas de DIRECCION001 . Y añade que no se le puede imponer la carga de acreditar hechos negativos, relativos a servicios que no se prestan.

Concluye la representación de la apelante que no procede la estimación de la demanda más allá de la contribución a aquellos elementos que se consideren que concurren y con el coste económico que se haya acreditado, deduciendo en todo caso las partidas correspondientes a viales, zonas verdes, recogida de basura y suministro de agua, de modo que lo procedente sería la desestimación de la demanda puesto que no se acredita que las partidas reclamadas sean debidas.

La representación de la apelada se opone al recurso alegando que el mismo no se limita a poner de manifiesto las infracciones cometidas en la sentencia, sino que se aducen en el mismo hechos y alegaciones nuevas, siendo muy revelador que ya sí se acepta la pertenencia de la Comunidad apelante, DIRECCION000 , a la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , invocando en el recurso el tema de los coeficientes, que en la contestación se alude muy de pasada.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Como ya hemos dicho en nuestra sentencia 383/2015, de 30 de junio de 2015, recaída en el recurso de apelación 41/2013 , el hecho constitutivo o presupuesto de exigibilidad de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos comunes en el régimen de propiedad horizontal no es otro que la titularidad sobre alguna de las fincas, la existencia de gastos ciertos y el acuerdo de distribuir esos gastos adoptado en Junta de Propietarios, hechos de los que surge la ineludible obligación de contribuir en proporción a la cuota de participación. Por tanto no existe otro condicionamiento directo alguno a la exigibilidad de la cuota de participación correspondiente, bien para sufragar gastos ya devengados o meramente presupuestados en virtud de compromisos acordados por la propia Junta de Propietarios, quedando a salvo el derecho del partícipe a que se rinda cuenta y se le liquide, en su caso, su contribución conforme a los gastos reales y no a los presupuestados y aprobados. Lo que no tiene cabida en dicho régimen ni es conforme con la buena fe exigible en el ejercicio de cualquier derecho ( art. 7.1 del Código Civil ) es la actitud pasiva del partícipe, cuya finca se beneficia de la gestión y gastos asumidos por los demás y pretende excusarse absolutamente de la obligación de contribuir por desacuerdo con los gastos, ya sea de carácter ordinario o extraordinario, cuando en todo caso el pago de estos es exigible en tanto no se anulen los acuerdos aprobatorios o se suspendan cautelarmente.

Partiendo de esta premisa general no pueden abordarse los motivos concretos de impugnación de la sentencia que sostiene la representación de la apelante soslayando que la contestación a la demanda se basó fundamentalmente en negar que la demandante pudiera reputarse 'Comunidad de Propietarios' sujeta al régimen jurídico de la Ley de Propiedad Horizontal y que existiesen elementos comunes que justifiquen su existencia, negándole incluso capacidad procesal para ser parte, considerando que no se había constituido formalmente como tal ni había concluido su constitución tampoco como entidad urbanística de conservación, ni cabía considerarla 'complejo inmobiliario' por falta de título constitutivo, por lo que venía a sostener que servía de tapadera o instrumento para la satisfacción de intereses particulares de la entidad que llevaba la administración o de concretos propietarios. Este posicionamiento se resumía, además, manteniendo que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 vino pagando la cuotas de comunidad 'como un acto de buena vecindad, bajo el total desconocimiento de la situación jurídica de la supuesta comunidad de propietarios DIRECCION001 , al creer que estaba obligada al pago de dichas cuotas por una verdadera Comunidad de Propietarios, constituida con los requisitos legales exigidos en la Ley', y se añadía que '[e]n el momento en el que esta parte adquiere conocimiento de la situación real de la supuesta comunidad DIRECCION001 es cuando se toma la decisión de no pagar más cuotas, ya que se estaban cobrando por parte de la Administración de una manera totalmente ilegítima'.

En buena medida, por tanto, como opone la representación de la apelada, los motivos de impugnación suponen un posicionamiento si no radicalmente distinto, puesto que efectivamente se aludía en la contestación a la demanda a la alteración de las cuotas y a que no podían considerarse elementos o servicios comunes los viales, las zonas verdes y la recogida de basura, aparte de la cuestión específica del agua, sí novedoso en el sentido de que todas esas alegaciones se efectuaban en apoyo de la falta de presupuestos jurídicos para que la demandante fuese considerada Comunidad de Propietarios o Complejo Inmobiliario y que ostentase, por ende, legitimación para reclamar las cuotas de contribución a los gastos que pretendía; mientras que en el recurso, como se ha dicho, se asume que la actora 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 ' está sujeta al referido régimen legal de la propiedad horizontal, que tiene capacidad procesal para ser parte y que la apelante 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ' forma parte de aquélla comunidad más amplia o mancomunidad, por lo que pretende darse a la mismas alegaciones un sentido muy distinto y ello choca con lo establecido en el art. 456.1 de la LEC , con arreglo al cual el recurso ha de sustentarse en los hechos y fundamentos de derecho aducidos en la primera instancia.

TERCERO.- En cualquier caso, la sentencia apelada no basa la estimación de la demanda en la doctrina de los actos propios. Ello se refería en la demanda y en la contestación pretendía desvirtuarse con la invocación un error en el consentimiento prolongado en el tiempo y repetido en cada junta de propietarios, argumento que también se abandona ahora.

El fundamento de la condena en la sentencia apelada es la consideración de que concurren los requisitos para reputar Comunidad de Propietarios a la actora por cuanto concurre pluralidad de propietarios de parcelas, cuyo destino principal es la vivienda, y existe una copropiedad indivisible de instalaciones y servicios, aclarando que en lo relativo a los viales se trata de su uso y disfrute de hecho, puesto que se consignan en la misma sentencia que, por un lado, existe documentación sobre la cesión de los viales al Ayuntamiento de Marbella y, por otro, la entidad municipal certifica que aunque le fue cedida la urbanización no fue recibida, por lo que entiende, en definitiva, que incumbe el mantenimiento de la misma a los copropietarios; y en la de que no pudiendo ser objeto de este procedimiento, desde la perspectiva del derecho privado, determinar si corresponde al Ayuntamiento el mantenimiento de los viales de la urbanización, lo que sí ha quedado probado es que la actora es quien viene realizando esta función (junto con otras) en beneficio de todos sus integrantes desde hace muchos años, con el conocimiento y consentimiento de la demandada, señalando que por ejemplo, en el acta de la Junta de 15 de abril de 2003 (folio 82 de las actuaciones) se adoptan decisiones y se presupuestan gastos relativos a reparación y conservación, jardinería, mantenimiento general, tratamiento de plagas, desratización, caseta y aljibe, gastos y proyecto colector, gastos administración, seguridad, gastos legales, servicios profesionales y laborales, primas de seguro, servicios bancarios, suministro de agua, alumbrado público, conserje, entre otros), apareciendo en este acta y en todas las presentadas la comunidad de propietarios apelante como asistente a las Juntas y además como parte integrante de la Junta Directiva.

Y en definitiva considera exigible la cantidad reclamada porque 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ' no impugnó ninguno de estos acuerdos ni, por ende, el presupuesto de gastos aprobado ni la rendición de cuentas de aplicación de los ingresos obtenidos a lo presupuestado, por lo que su obligación no deriva de la doctrina de los actos propios, sino, en línea incluso con el novedoso posicionamiento de la apelante, directamente de lo establecido en el art. 19 de la LPH , puesto que estando integrada la comunidad de propietarios apelante en la comunidad de propietarios actora, está vinculada por los acuerdos ejecutivos en cuya gestación participó con la concurrencia y voto a la Juntas de Propietarios.

No concurre, por tanto, conculcación alguna de la referida doctrina de los actos propios ni puede ser acogido el primer motivo de impugnación de la sentencia por el resto de las alegaciones que, un tanto contradictoriamente, se aducen en el mismo, puesto que estando asumido igualmente que en la distribución del gasto de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 ' se asigna a la Comunidad de propietarios un coeficiente del 21'885 %, el que éste difiera de lo establecido en los estatutos, lo que no queda acreditado tampoco, puesto que se trataría del proyecto de estatutos de la entidad urbanística de conservación, o no haya sido adoptado por unanimidad no lo anula radicalmente los acuerdos de distribución del gasto basados en ese porcentaje, sino que como señala reiteradamente el Tribunal Supremo, haciéndose eco de ello en la sentencia número 700/2013, de 6 noviembre : «los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos ( SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 , 7 de junio de 2006 ). De esta doctrina se desprende que los acuerdos adoptados en junta de propietarios que no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados son válidos y ejecutables ( STS 18 de julio de 2011 ( RJ 2011, 6121 ) , rec. 2103/07 )». Añadiendo que también es doctrina jurisprudencial 'que son meramente anulables los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la respectiva comunidad de propietarios, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta para aquellos acuerdos que infrinjan cualquier otra ley imperativa o prohibitiva ( SSTS de 28/10/2004 , 25/01/2005 o 17/12/2009 '; de suerte que, considerándose aplicable la Ley de Propiedad Horizontal, han de considerarse vinculados los demandados a los acuerdos aprobatorios de los presupuestos y distribución del gasto y las liquidación de la deuda.

CUARTO.- La misma suerte desestimatoria merece el recurso en lo que concierne a la valoración de la prueba, prácticamente por los mismos motivos expuestos en el fundamento anterior, puesto que reconociendo ahora la existencia de la Comunidad de Propietarios, implícitamente se está aceptando la existencia de elementos y servicios comunes que antes no se aceptaba; y ninguna eficacia obstativa cabe reconocer al argumento, también novedoso, de que no se individualizan la partidas de gastos y no se acredita el devengo, puesto que hemos de repetir una vez más que la oportunidad de hacer valer esos reparos es en trámite de impugnación de los acuerdos con los que se aprueben las partidas de gastos o los que aprueben las cuentas con la aplicación y cuantificación del gasto efectivamente realizado, siendo el caso que, como detalladamente se pone de manifiesto en la sentencia apelada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 interviene activamente en las Juntas de Propietarios de 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 ' a través de un vocal y en lo que concierne al conflictivo tema de los viales se hace eco la referida sentencia del acta de la Junta de Propietarios en la que se adoptan acuerdos concretos sobre el asfaltado de viales a cargo de la mancomunidad mediando una reclamación concreta en nombre de la comunidad apelante de que se realicen obras en los viales de ' DIRECCION000 '. Es decir, que independientemente de que la titularidad de dichos viales corresponda o no al Ayuntamiento, la situación de hecho instaurada es la de uso y mantenimiento a cargo de los comuneros integrantes de la mancomunidad, que según alguna de las actas, incluso acordaron la instalación de barreras y de un sistema de vigilancia y seguridad; y lo mismo ha de decirse de lo relativo a las zonas verdes o zonas deportivas, respecto de las que abundan los acuerdos y, en todo caso, presupuestos de gastos y aprobación de cuentas.

Por último, también ha de ratificarse la sentencia apelada en lo que concierne a la falta de prueba de que los que la mancomunidad reputa excesos de facturación por consumo de agua que se distribuyen entre los comuneros responda a un aprovechamiento particular en beneficio de determinadas parcelas, ni tiene cabida el argumento de que el agua de riego de zonas comunes proviene de un arroyo puesto que este sí que es absolutamente novedoso, puesto que no se adujo en la contestación a la demanda, en la que se resumía la oposición al pago, como ya se dicho también, en que vinieron a descubrir los integrantes de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ' que la mancomunidad actora carecía de legitimación alguna para reclamarles gastos porque no estaba legalmente constituida.

En consecuencia, el recurso de apelación se desestima íntegramente.

QUINTO.- Las costas del recurso se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ', confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Marbella , con imposición de las costas del recurso a la apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

ºNotificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

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