Sentencia CIVIL Nº 499/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 753/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000753/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 001628/2016
SENTENCIA Nº499/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Andrés Montalbán Avilés
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas nº 1628/2016 del
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por D. Jesús Manuel , habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente,
representado por la Procuradora Dª. Esther Escudero Mora y defendido por el Letrado D. José Paul Pérez
Giménez, y como parte apelada Dª. Irene , representada por el Procurador D. Félix Miguel Pérez Rayón y
defendida por la Letrada Dª. María José Sansano Piñol.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 27 de junio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela, en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jesús Manuel frente a Dª. Irene , debo declarar y declaro no haber lugar a la extinción de la pensión compensatoria interesada por la parte actora de este procedimiento, ABSOLVIENDO a la demandada de esta pretensión deducida en su contra. Se imponen las costas del proceso a la parte demandante'.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procurador Dª. Esther Escudero Mora, en nombre y representación de D. Jesús Manuel , siendo admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª. Irene , emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 753/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de diciembre de 2017.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que desestima la modificación de medidas interesada, consistente en la extinción de la pensión compensatoria. Para ello alega error en la valoración de la prueba, pues a su entender se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias existentes en el momento de dictarse la sentencia nº 245/2012, de 8 de octubre, del mismo Juzgado de Primera Instancia. A tales efectos, los ingresos mensuales del Sr. Jesús Manuel son inferiores y, en cambio, los gastos, superiores. Por el contrario, los ingresos de la Sra. Irene han aumentado al realizar trabajos de limpieza de forma continuada, si bien no figura de alta en la Seguridad Social.

La parte demandada rechaza tales argumentos al considerar que la valoración de la prueba y la aplicación de normas jurídicas realizada en la sentencia apelada es plenamente ajustada a Derecho y debe ser confirmada en la presente resolución.

Segundo.- Modificación de medidas . Variación de circunstancias .

Para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas deben concurrir una serie de requisitos, entre los que destacan, como decíamos en sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 2015 y 28 de junio de 2016 , los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción.

2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental.

3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación.

4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas.

5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude.

6º) Que la alteración no haya sido prevista.

7º) Que se asiente en hechos posteriores a los ya enjuiciados.

8º) Cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del Código Civil .

En el caso enjuiciado, el esposo apelante solicita que se deje sin efecto la pensión compensatoria establecida de manera indefinida en la sentencia de 8 de octubre de 2012 , modificada parcialmente por la de 3 de diciembre de 2013 de esta Sección, por importe mensual de 300 €, al haber disminuido sus ingresos, que han pasado de unos 1.200 €/ mes a unos 1.050 €/mes, y haber aumentado los gastos, pues ha asumido obligaciones económicas para la adquisición de un vehículo que necesita para trabajar (258'89 €/mes durante 120 mensualidades), ha obtenido un fraccionamiento de pago de una deuda contraída con Suma Gestión Tributaria (299'94 € en seis mensualidades) y devuelve la cantidad mensual de 100 € a la empresa 'Sirem' por un préstamo de 3.200 € solicitado para pagar las pensiones reclamadas por su ex esposa en procedimiento de ejecución. Además, sigue haciendo entrega a su hijo mayor de edad de las cantidades que puede. Por el contrario, su esposa ha mejorado sensiblemente su situación económica anterior ya que mantiene un trabajo estable como limpiadora, aunque desconoce sus ingresos exactos al no darse de alta en la Seguridad Social.

Por su parte, la esposa sostiene que la situación económica de su ex marido es mejor que antes, pues ha logrado una estabilidad laboral que antes no tenía; según las declaraciones de la renta aportadas, sus rendimientos económicos han ido aumentando durante los años 2013, 2014 y 2015; y ya no tiene que afrontar gastos anteriores, como el pago de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad (250 €/mes), que no abona desde marzo de 2015, y el préstamo hipotecario de la vivienda familiar (440 €/mes), al haber sido ofrecida como dación en pago a la entidad bancaria. En cuanto a ella, no ha mejorado su situación laboral, pues sigue desempeñando trabajos esporádicos, sin estabilidad o permanencia, ha dejado de percibir las rentas de la vivienda que tenían en alquiler al haberse resuelto el contrato de arrendamiento, tiene que asumir el pago de la renta de la vivienda que ocupa en régimen de alquiler al haberse agotado el plazo por el cual le fue concedido el derecho de uso de la vivienda familiar, sus posibilidades de acceso al mercado laboral disminuyen a medida que aumenta su edad y su estado de salud también ha empeorado. Por otra parte, si el Sr. Jesús Manuel ha suscrito préstamos con posterioridad a la sentencia de divorcio, los mismas no deben ser tenidas en cuenta para reducir la pensión compensatoria ya que se trata de obligaciones económicas asumidas voluntariamente por el deudor.

Tercero.- Pensión compensatoria . Desequilibrio económico . Valoración de la prueba .

Viene declarando la jurisprudencia que la finalidad de la pensión compensatoria no es igualar los patrimonios de ambos cónyuges, sino reequilibrar la situación disparresultante de la ruptura matrimonial , no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

En este sentido, la reciente STS de 2 de octubre de 2017 afirma que la transformación de la pensión establecida con carácter indefinido en temporal (lo que sería aplicable también a la extinción) puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y alcanzarse, por tanto, la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio; juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

Y valorando el resultado de los medios probatorios llevados a cabo, no se aprecia en la sentencia de primera instancia una valoración errónea de dicha prueba, sino más bien el intento del apelante de sustituir la valoración objetiva e imparcial que el Juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas e interesadas, lo que no está permitido por la jurisprudencia. En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a- existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio ( SAP. Madrid -sección 18ª- de 2 de marzo de 2017 y SAP. Alicante -sección 9ª- de 4 de noviembre de 2016 , entre otras muchas).

A tales efectos, ya se valoró en la sentencia de esta Sala dictada en el procedimiento de divorcio que la esposa carecía de ingresos fijos, que había dedicado casi toda su vida de adulta a la familia, que jamás consolidará una pensión de jubilación, que su único ingreso por derecho propio era la mitad del alquiler de una vivienda ganancial, que no se acreditó su inclusión en el mercado laboral más allá de algunos trabajos ocasionales en la atención de personas o servicios domésticos eventuales en hogares ajenos, que padece mala salud y que su edad y nula experiencia profesional dificultan gravemente su acceso al mercado laboral, salvo trabajos no especializados.

Pues bien, todas estas circunstancias no permiten considerar acreditado el cambio de circunstancias que justificaría la extinción de la pensión compensatoria, o al menos su limitación temporal, pues, incumbiendo a la parte actora esta carga procesal, no se ha practicado prueba suficiente de la cual se obtenga la convicción de que va a ser factible la superación del desequilibrio económico, teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Alto Tribunal indica que para realizar este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con criterios de certidumbre o potencialidad real, determinada por altos índices de probabilidad, lo que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS. de 2 de junio de 2015 ).Asimismo, ha declarado que 'las alteraciones sustanciales que dan lugar a la extinción de la pensión compensatoria deben reunir el carácter de estables por lo que cabe descartar las fugaces o efímeras. Por tanto, no puede tenerse en cuenta una modificación o alteración transitoria, siendo necesario que reúnan caracteres de estabilidad o permanencia' ( STS. de 26 de marzo de 2014 ).

En realidad, la pretensión de la parte demandante se fundamenta básicamente en la declaración testifical de Dª. Eulalia , de la que trata de extraer la prueba de la habitualidad de la Sra. Irene en su trabajo como limpiadora y, a su vez, aplicar a este hecho nuevo la doctrina jurisprudencial que sustenta la extinción de la pensión compensatoria en la estabilidad laboral del cónyuge beneficiario.

Sin embargo, la admisión de esta prueba testifical presenta un grave inconveniente procesal, pues el art.

265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'A toda demanda o contestación habrán de acompañarse: 5º- Los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen sus pretensiones. Sobre estos hechos, si no fuerenreconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical '.

A tenor de este precepto, el informe de detective elaborado por la Sra. Eulalia no fue admitido como prueba documental, pese a lo cual sí se admitió su declaración testifical, aunque el precepto citado parece restringir este medio probatorio al supuesto en que se nieguen los hechos reflejados en el informe correspondiente, de modo que parece enlazar un medio probatorio con el otro.

En todo caso, su testimonio no es determinante para justificar la estabilidad laboral de Dª. Irene , acreditando únicamente que trabajó los días que consigna el mencionado informe. En cambio, para la debida acreditación de este hecho la parte actora debió proponer los medios de prueba oportunos en el momento procesal pertinente. Por ejemplo, haber aportado el mencionado documento junto con su demanda, solicitar que se librara oficio a los centros oficiales a que hace referencia para que informaran sobre la relación laboral que les une con la demandada o proponer la declaración de los titulares de los locales comerciales o domicilios privados en los que pudiera estar desarrollando labores de limpieza a fin de clarificar la misma cuestión.

Por todo ello, a criterio de esta Sala no se ha acreditado la alteración de las razones por las cuales se fijó la pensión compensatoria con carácter vitalicio, pues no se ha justificado que la beneficiaria haya superado el desequilibrio económico existente respecto de la situación anterior en el matrimonio, ni siquiera su idoneidad o aptitud para superarlo en un tiempo concreto,esencialmente que tenga una ocupación laboral estable y permanente, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la imposición de costas procesales a la parte apelante al haber sido desestimado su recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Manuel , representado por la Procuradora Dª. Esther Escudero Mora, contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2017, recaída en los autos de modificación de medidas contenciosas nº 1628/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de costas procesales a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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