Sentencia CIVIL Nº 499/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 260/2017 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00499 /2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
SR
N.I.G. 36057 42 1 2015 0011683
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001150 /2015
Recurrente: Hermenegildo
Procurador: MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ
Abogado: EUGENIA SANCHEZ GONZALEZ
Recurrido: Sara
Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: ISABEL MARIA BLANCO FRANCO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ
SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 499
En VIGO, a seis de noviembre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001150 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2017, en los
que aparece como parte apelante, Hermenegildo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ, asistido por el Abogado D. EUGENIA SANCHEZ GONZALEZ,

y como parte apelada, Sara , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PURIFICACION
RODRIGUEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D. ISABEL MARIA BLANCO FRANCO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de VIGO, con fecha 12.12.16, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dº Hermenegildo frente a Dª Sara únicamente en el punto relativo a la disolución matrimonio por divorcio, y en consecuencia, debo acorda y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de Dº Hermenegildo y Dª Sara , y la consiguiente disolución del régimen económico conyugal.

Asimismo debo estimar y estimo la excepción procesal planteada por la representación procesal de Dª Sara de 'FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL ACTOR' para solicitar una pensión de alimentos de las hijas mayores de edad, sin entrar a valorar el fondo del asunto.

No se hace especial pronunciamiento en costas '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ, en nombre y representación de Hermenegildo , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 2.11.17.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante recurre la sentencia de divorcio dictada en la instancia alegando infracción de normas o garantías procesales al discrepar de la estimación de la excepción de falta de legitimación activa en relación con la petición por don Hermenegildo de fijación de pensión de alimentos con cargo a la demandada.



SEGUNDO.- Nos encontramos en el presente caso ante un proceso de divorcio del matrimonio contraído el 4/8/1989 por don Hermenegildo y doña Sara . De dicha unión nacieron dos hijas: Florencia (nacida el NUM000 /1991) y Magdalena (nacida el NUM001 /1996), por lo que ambas en la actualidad son mayores de edad.

El hecho de que las hijas del matrimonio hayan alcanzado la mayoría de edad no empece para que pueda establecerse una pensión de alimentos a favor de las mismas, ya que la finalidad de la pensión es contribuir a los gastos generales para el sustento de aquellas (lo que comprende alimentos, vestido, vivienda, educación,..) hasta que se incorporen al mercado laboral o finalicen sus estudios. El art. 93 Cc contempla la fijación de alimentos a los hijos mayores en el marco del proceso matrimonial, aunque supeditándolo a la concurrencia de dos presupuestos, a saber, que continúen viviendo en el domicilio familiar y que carezcan de recursos propios, esto es, que concurra el presupuesto de la necesidad, en los términos previstos en los arts. 142 Cc . En la STS Sala 1ª, de 12 de julio de 2014 se declara que 'En cuanto a la legitimación activa esta Sala se ha venido pronunciando, entre otras en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 , en interpretación del art. 93. 2 del C. Civil , declarando que los padres pueden pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean los hijos los que acudan a otro proceso declarativo independiente'. La citada STS Sala 1ª, de 24 de abril de 2000 ha dejado claro que la legitimación para reclamar la pensión de alimentos en dichos casos la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor. Y en la misma, tal y como se reitera por la STS Sala 1ª, de 7 de marzo de 2017 , se afirma que 'el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino «a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término»'.

Resulta entonces procedente examinar si concurren los presupuestos señalados, centrándose el debate concretamente en si existe convivencia de las hijas con el progenitor que reclama el pago de la pensión de alimentos. El hecho de que las hijas residan temporalmente durante el año en un domicilio ubicado en distinta localidad por razones de estudios no impide que se pueda considerar que residen con uno de los progenitores -en este caso el padre- cuando retornan a la ciudad de Vigo en período vacacional, correspondiendo la prueba de tal hecho a la parte que lo invoca.

En la demanda se hace referencia a que las hijas carecen de recursos económicos propios por lo que deben ser los padres quienes contribuyan a las cargas familiares por mitad. En el recurso se alega que las hijas cursan sus estudios fuera, pero en ningún momento se afirma que convivan con el actor en algún momento, sino simplemente que este contribuye a los gastos que aquellas tienen al no tener las mismas ingresos. No se valora en este procedimiento la necesidad o no de las hijas y el eventual derecho a percibir una pensión de alimentos de sus progenitores, sino si el demandante tiene derecho a percibir el importe de la pensión de alimentos que se reclama que debe abonar la demandada.

No existe prueba alguna que acredite que las hijas convivan con el padre fuera del período escolar, correspondiendo la prueba de tal hecho al demandante que reclama, de conformidad con lo establecido en el art. 217 LEC para la carga de la prueba. Ninguna de ellas ha sido propuesta como testigo para aclarar dicho extremo, lo que resulta relevante, y de la documentación obrante en autos y de las alegaciones de las partes litigantes cabe considerar probado que la hija mayor Florencia vive en Santiago mientras que Magdalena lo hace en Madrid. El demandante señala en su demanda y en el poder apud acta otorgado en el juzgado que su domicilio se encuentra en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 . de Vigo, pero los domicilios que constan en los distintos organismos como designados por las hijas en esta ciudad no coinciden con la residencia del demandante; así constan domicilios en CALLE001 nº NUM004 - NUM005 y en CALLE002 nº NUM006 - NUM007 , y de hecho en el contrato de arrendamiento de la vivienda en la que la hija Magdalena reside en Madrid se indica que la misma es natural de Vigo pero vecina de Madrid, por lo que parece que ya residía en esa localidad con anterioridad, al no hacer además designación alguna del domicilio paterno.

No existe entonces prueba alguna de la convivencia, aun cuando no sea continua, de las hijas con el progenitor recurrente, lo que lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y a confirmar la sentencia dictada en la instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Mª Auxiliadora Ruíz Sánchez, en nombre y representación de don Hermenegildo , contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art.

477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .