Sentencia CIVIL Nº 499/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 904/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168101183
Recurso de apelación 904/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 532/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a:
Parte recurrida: Clemencia , Rodrigo
Procurador/a: Federico Gutierrez Gragera
Abogado/a: CAROLINA CENDRÓS CÀMARA
SENTENCIA Nº 499/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 14 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 14 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 532/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de BANCO SANTANDER contra La sentencia de fecha 9 de junio de 2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Federico Gutierrez Gragera, en nombre y representación de Clemencia , Rodrigo .



SEGUNDO .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'Debo estimar y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Clemencia y Don Rodrigo , representados por el Procurador de los Tribunales Don FEDERICO GUTIÉRREZ GRAGERA y asistido por el Letrado Doña CAROLINA CENDRÓS, contra BANCO DE SANTANDER S.A., y acuerdo lo siguiente: 1º Declarar la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de Unión Fenosa suscritas por la demandada con los actores el 17-6-2005 por concurrencia de vicio en el consentimiento (error).

2º Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 472.796,19 euros. En cuanto a los intereses, el importe se liquidará en ejecución de sentencia en los términos del fundamento jurídico 12º de esta sentencia. Los actores deben restituir las participaciones preferentes a la demandada.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13 de junio de 2018

CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a D./Dª Marta Elena Fernández de Frutos

Fundamentos

PRIMERO.- El 9 de junio de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n. 54 de Barcelona que estimó parcialmente la demanda planteada por la representación de Clemencia Y Rodrigo contra BANCO SANTANDER, SA y declaró la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de Unión Fenosa suscritas el 17 de junio de 2005 y condenó a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 472.796'19 euros más intereses conforme al fundamento de derecho 12 de la sentencia.

La sentencia considera que la entidad bancaria realizaba una tarea de asesoramiento financiero, que ofreció el producto a la parte actora, y que los actores eran de perfil conservador. Respecto a la intervención de Banco Santander se dice que actuó en nombre e interés propio como gestor de la cartera asumiendo las obligaciones de gestión e información. En relación con la acción de vicio del consentimiento se concluye que la misma no ha caducado, que la demandada incumplió su deber de información, y que ello determinó el error de consentimiento de la parte actora. Respecto a las consecuencias de la declaración de nulidad se declara que del importe suscrito por la actora, 600.000 euros, deben descontarse los rendimientos de 127.203'81 euros, siendo el saldo a favor la cantidad de 472.796'19 euros, y además la demandada abonará el interés legal desde la orden de compra y la actora el interés legal de los rendimientos percibidos desde su percepción.

La parte demandada interpone recurso de apelación alegando que no se ha probado la existencia de error en el consentimiento porque la parte actora conocía que se trataba de un producto perpetuo, que había contratado anteriormente participaciones preferentes y otros productos de inversión. También se alega que la acción había caducado, que la iniciativa en la contratación del producto fue del actor, y que se ofreció la debida información. Se sostiene la falta de legitimación pasiva de la demandada por haber actuado como mera intermediaria y la errónea valoración de la prueba practicada en el acto del juicio. Subsidiariamente se decía que tampoco podría estimarse la acción de resolución contractual.

La parte actora se opuso al recurso de apelación por considerar que se había probado el error del consentimiento de la parte actora, que la acción ejercitada no había caducado, que no es cierto que el actor tuviese la iniciativa en la contratación del producto, ni que tuviese conocimientos financieros, que se infringió el deber de información, que la demandada ostenta legitimación pasiva y que no se facilitó la debida información, y que subsidiariamente debería prosperar la acción de resolución contractual.



SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación requiere determinar en primer lugar si la acción de anulabilidad ejercitada por la actora ha caducado.

En el supuesto de concluir que la acción no ha caducado deberá determinarse si la parte demandada no ostenta legitimación pasiva por no haber realizado labor de asesoramiento.

Si se concluye que la demandada ostenta legitimación pasiva habrá que pronunciarse respecto a si la actora tenía conocimientos financieros y perfil inversor, si tuvo la iniciativa en la contratación del producto, y si se cumplió el deber de información.

Si se estima el recurso de apelación respecto a la desestimación de la acción de vicio del consentimiento deberá decidirse si tampoco procede la estimación de la resolución por incumplimiento contractual.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la caducidad de la acción ejercitada debe decirse que la sentencia del Tribunal Supremo n. 254/2015 de 12 de enero de 2015 declara que ' en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil (...) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, ... no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' En el presente supuesto se trata de un producto perpetuo y la parte actora pudo tener conocimiento cierto del error en la contratación cuando la demandada le informó el 15 de diciembre de 2015 de que podía acogerse a la recompra de las participaciones preferentes por un 85% de su valor ofertada por Gas Natural Fenosa mediante publicación en la CNMV el 4 de mayo de 2015. Asimismo si se atiende al momento en que se hizo notoria la problemática de las participaciones preferentes de Unión Fenosa entre la segunda mitad de 2012 y primera mitad de 2013 y se considera que desde ese momento la parte actora pudo tener conocimiento del error padecido en la contratación, dado que la demanda se interpuso el 20 de mayo de 2016 no habría transcurrido el plazo de cuatro años y por ello debe confirmarse la desestimación de la excepción de caducidad sin que sean admisibles los argumentos de la parte recurrente que no fueron alegados en la contestación a la demanda por lo que no pueden ser examinados en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 456 LEC .



CUARTO.- Respecto a la legitimación pasiva de la demandada en el escrito de contestación se decía que Banco Santander no era garante ni fiador del emisor de los productos contratados cuya emisora era Unión Fenosa, y que actuó como mero intermediario en la adquisición de los productos de inversión por lo que carecería de responsabilidad alguna sobre las pérdidas de valor de la inversión.

En primer lugar debe decirse que las partes no han negado el carácter de producto complejo de las participaciones preferentes suscritas por la parte actora, habiendo sido examinado en profundidad en la sentencia de instancia la naturaleza del producto contratado, lo que no ha sido objeto del recurso de apelación.

Asimismo, por lo que se refiere a si la entidad bancaria realizaba una tarea de asesoramiento financiero respecto a la contratación de los bonos y por ello debía informar debidamente al cliente, es cierto como sostiene la recurrente que en el momento de la contratación no estaba vigente la actual redacción del art. 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores .

Sin embargo, la demandada asumió la colocación del producto, y por ello realizaba una función de ofrecer el mismo a los clientes de la entidad lo que comportaba que debiese cumplir debidamente su deber de información permitiendo que se conociesen las características principales del producto ofrecido, debiendo asimismo comprobar que el cliente no tenía dudas respecto a los riesgos del producto, máxime cuando se trata de un inversor minorista y el producto financiero es complejo, siendo necesario proteger al inversor en su relación con el proveedor de servicios atendida la desproporción entre ambos.

En consecuencia, la contratación de las participaciones preferentes no se enmarca como pretende la recurrente en el ámbito de la distribución de un producto sino en el de una actividad de asesoramiento realizada por la entidad financiera que exige el cumplimiento de unos requisitos de información previos a la contratación en los que se atienda a las circunstancias concretas del cliente y a los objetivos financieros del mismo.

Así, Banco Santander realizaba una función de asesoramiento financiero, recomendando la contratación del producto a sus clientes, conociendo cuáles eran sus conocimientos financieros y sus objetivos, y por ello debía informar debidamente del riesgo del producto, y evaluar si en atención a su situación financiera y objetivo de inversión perseguido era el producto que más les convenía.

Por ello, debe desestimarse la excepción de falta de legitimación pasiva por no haberse acreditado que la recurrente intervino como mera intermediaria, sin realitzar asesoriamiento financiero.



QUINTO.- En relación con la iniciativa en la contratación del producto, el perfil de la parte actora y la información suministrada por la parte demandada deben atenderse a los siguientes extremos.

Respecto a la iniciativa para contratar el producto el actor manifestó que quería contratar un depósito de 600.000 euros con la entidad bancaria porque era dinero que tenía ahorrado; que a él le llamaron de la entidad y les dijo que quería tener disponibilidad de su dinero; que él tenía confianza en la entidad; que le ofrecieron productos de Unión Fenosa; que a él le dijeron que firmase un folleto y le marcaron una cruz donde tenía que firmar, que se lo llevó a casa para que lo firmase su mujer; que él tenía dinero en Caja Madrid pero con disponibilidad para llevarse su dinero: que cuando contrató le faltaban tres años para jubilarse.

La hija de los actores manifestó que el actor contrató porque tenía mucha confianza en la entidad y lo que contrataban era lo que les gestionaba el director de la oficina; que la voluntad de su padre era tener 100.000 pts en un depósito a plazo fijo para poderlo sacar cuando se jubilase, quería asegurarse ese dinero.

El testigo empleado de la entidad dijo que el actor fue a la oficina y preguntó por los productos que tenían y se le dieron los varios que había, y que cree que cogió el de Unión Fenosa por lo atractivo del interés.

Por tanto, de lo expuesto resulta que la parte demandada no ha acreditado que el actor acudiese a la entidad con la voluntad de contratar participaciones preferentes Unión Fenosa, sino que lo que quería era un producto para tener sus ahorros y de los que le ofrecieron le debió parecer más interesante el de Unión Fenosa por los intereses, pero sin que de ello quepa deducir que conocía que tipo de producto era sino que se le debió ofrecer cómo producto para guardar sus ahorros con un interés beneficioso, no habiéndose probado que la contratación lo fuese con una finalidad inversora.



SEXTO.- Por lo que se refiere al perfil de la parte actora resulta que la parte demandada sostiene que la misma tenía un perfil inversor por el hecho de haber contratado otros productos complejos y de riesgo.

En primer lugar debe decirse que la parte demandada hace referencia indistinta a productos contratados con anterioridad a los que son objeto del presente procedimiento y productos contratados con posterioridad, sin que estos segundos puedan ser tenidos presentes a los efectos de determinar el perfil de la parte actora en el momento de la contratación.

Por otra parte el hecho de que el actor hubiese contratado otros productos financieros no permite afirmar que de ello quepa concluir que conocía las características de las participaciones preferentes de Unión Fenosa puesto que se desconoce cómo se comercializaron esos otros productos y si la información relativa a los mismos era suficiente para disponer de conocimientos que les permitiesen comprender la naturaleza del producto objeto del presente procedimiento.

El Sr. Desiderio , director de la sucursal del Banco Santander, y que estaba en esa sucursal desde 2013 dijo que el actor tenía una cartera bastante diversa, preferentes, fondos de inversión variados, acciones, que desconocía que información se ofrecía al cliente. El testigo dijo que la comercialización era mediante intermediación sin asesoramiento, decidiendo el cliente lo que quiere para sus inversiones. El Sr. Desiderio también dijo que el actor no le constaba que fuese usuario de banca on line, y que venía habitualmente a la oficina.

El otro testigo empleado de la entidad dijo que el actor tenía productos diversificados en preferentes y fondos de inversión, y que la entidad realizaba un servicio de intermediación.

El actor a preguntas de su Letrada manifestó que desconocía los términos financieros; que en otras entidades tenia cuentas para pagar nóminas y que los ahorros los tenía en Banco Santander.

En consecuencia, de la prueba practicada no cabe admitir que se haya probado que el actor no tuviese un perfil de cliente minorista, y que tuviera conocimientos financieros suficientes para comprender los riesgos del producto que contrató.

SEPTIMO.- En lo relativo a los deberes de información que debía cumplir la parte demandada resulta que en el momento de la contratación 2005, la misma se regía por lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores de 1988, el Real Decreto 629/93 sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999 de desarrollo del código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión El art 78 de la ley de Mercado de Valores establecía que las entidades de crédito debían respetar las normas de conducta contenidas en la propia ley; los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas de conducta aprobase el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; y las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

El art. 79 de la ley del Mercado de Valores disponía que las entidades de crédito debían: ' a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.' El Real Decreto 629/93 establecía un código general de conducta de los mercados de valores que obligaba a las entidades a ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispusiesen cuando pudiese ser relevante para la adopción de decisiones de inversión y deberían dedicar el tiempo y la atención adecuada para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, debiendo ser una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, especialmente en los productos financieros de alto riesgo. El art. 4 del Código de Conducta requería que las 'Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' y el art. 5 disponía que 'las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos... La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' y que las entidades ' conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones', finalmente establecía que 'las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.' El art. 9.1 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995 disponía que las entidades deberían informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones, debiendo ser la información clara, concreta y fácil de comprender.

El artículo 2 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 establecía los principios y deberes generales de actuación: '1. Las entidades que, con arreglo a lo previsto en la presente Orden, realicen el servicio de inversión de gestión de carteras desempeñarán dicha actividad con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, defendiendo los intereses de sus clientes.

2. En la actividad de gestión de carteras se atenderá a los principios y deberes que se recogen a continuación: a) Las entidades deberán identificar correctamente a sus clientes. Cuando no sean clientes institucionales deberán solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo.

A efectos de determinar cuándo un cliente es institucional, se atenderá a la definición contemplada en el artículo 7.1.a) del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo , sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores.

b) Las entidades deberán asesorar profesionalmente a sus clientes en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de ellos.

c) Las entidades desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente («criterios generales de inversión») en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente.

d) Las entidades sólo podrán desviarse de los criterios generales de inversión pactados cuando el criterio profesional del gestor aconseje dicha desviación o se produzcan incidencias en la contratación. En estos casos, el gestor, además de registrar las desviaciones, informará con detalle de las mismas a los clientes, conforme a lo pactado en contrato.

e) Las entidades se abstendrán de realizar operaciones con el exclusivo objeto de recibir comisiones directas o indirectas, así como de multiplicarlas de forma innecesaria y sin beneficio para el cliente.

f) Las entidades deberán tener identificados en todo momento los valores, efectivo y operaciones en curso de cada cliente, y mantenerlos separados de los del resto de clientes y del propio gestor. A tal fin, el depósito de valores y de efectivo deberá realizarse en cuentas contratadas directamente por el cliente. Si las cuentas de efectivo y valores se constituyeran en entidad diferente de la entidad gestora de carteras, el cliente podrá autorizar mediante poder específico a aquélla para que haga la apertura y depósito en su nombre, debiendo informar puntualmente al cliente. No obstante, cuando la utilización de cuentas globales (denominadas convencionalmente «cuentas omnibus») resulte indispensable para el desarrollo de actividades de negociación por cuenta ajena en mercados extranjeros, las entidades podrán excepcionalmente utilizarlas con los requisitos que establezca la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En todo caso, las cuentas de efectivo deberán estar abiertas en una entidad de crédito autorizada a recibir depósitos de efectivo.

g) Evitarán los conflictos de interés entre el gestor y su grupo con el cliente, o entre distintos clientes.

En caso de conflicto, darán siempre prioridad a los intereses del cliente sobre los propios '.

De lo expuesto resulta que en la contratación de participaciones preferentes de Unión Fenosa, Banco Santander en su labor de asesoramiento financiero debía comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios y mantener siempre adecuadamente informados a los clientes. Así, debía obtener información sobre la situación financiera de los clientes, experiencia inversora, objetivos de inversión cuando fuese relevante para los servicios que se fuesen a proveer, y preferencia de riesgo. En su actuación de asesoramiento debía suministrar al cliente toda la información de que dispusiese si podía ser relevante para la adopción de decisiones de inversión por el cliente, debiendo dedicar a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. La información facilitada al cliente debía ser clara, correcta, precisa, suficiente, fácil de comprender, y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debía estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos, debiendo conservar de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se hubiesen realizado las recomendaciones.

También debe decirse que respecto a la información previa a que hubiese sido facilitada por la entidad, la carga de la prueba respecto a haber ofrecido la información necesaria de manera clara y comprensible recae sobre la entidad financiera, puesto que era ella la obligada a suministrar la información. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017, recogiendo la doctrina de la Sala Primera , recuerda que ' clasificados los clientes como minoristas por la propia entidad, es a esta a la que incumbe probar que la información sobre los riesgos del producto fue proporcionada con antelación suficiente y que, no producida tal circunstancia, concurren en los actores circunstancias que permiten llegar al convencimiento de que sí pudieron representarse las características del producto de forma suficiente como para prestar su consentimiento de manera libre y no viciada por error.' De la documental aportada resulta acreditada la entrega de la orden de suscripción en que el producto se califica como producto amarillo. La cláusula incorporada relativa a que 'el ordenante manifiesta tener a su disposición y haber leído, antes de la firma de esta orden, el tríptico resumen del folleto de admisión a cotización con las características de las participaciones preferentes del emisor. El ordenante manifiesta igualmente conocer los principales riesgos de la emisión, recogidos en el mencionado tríptico-resumen'. Dicha cláusula predispuesta por la parte demandada, como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Supremo, carece de efectos relevantes para determinar si el cliente fue informado debidamente de las características del producto.

Las referencias al test de idoneidad realizado el 10 de noviembre de 2014 y el aviso de la entidad sobre la discrepancia de perfil de riesgo de 19 de abril de 2016 no pueden ser valoradas por ser actuaciones de fecha muy posterior a la contratación de las participaciones preferentes.

Los test de idoneidad y conveniencia no eran preceptivos en el momento de la contratación.

La parte demandada no ha probado entregar folleto informativo previo a la suscripción de las participaciones preferentes.

Respecto a la información verbal facilitada al actor el testigo empleado de la entidad que entró a prestar servicios en 2004 dijo que explicó que existía riesgo de pérdida de capital, y que le entregó el folleto informativo aunque no pudo asegurar si constaba el recibí.

La hija de los actores acudió a la entidad y según su versión le dijeron que su padre no tenía preferentes y que lo que tenía era acciones de Unión Fenosa.

El actor dijo que no le explicaron que existía el riesgo de no poder sacar su dinero, ni que era un producto perpetuo, y que no le dieron ningún folleto informativo.

De lo expuesto cabe concluir que no se ha probado que el actor tuviese un perfil inversor, y por ello la entidad tenía que asegurarse de que comprendiese la naturaleza de las participaciones preferentes y los riesgos asociados, atendido su carácter complejo y que la entidad realizaba una función de asesoramiento financiero. La parte demandada no ha probado que la parte actora fuese conocedora del riesgo que las participaciones preferentes de Unión Fenosa conllevaban, puesto que no consta que recibiese explicación sobre dicho producto y la posibilidad de pérdida de capital. No consta que hubiese comprobado si el producto era conveniente e idóneo atendido los conocimientos y el perfil inversor del actor.

No consta que la entidad bancaria facilitase información previa sobre el contenido del contrato y de los riesgos asociados al mismo, ni se ha probado que se expusiesen de forma razonablemente justificada las explicaciones necesarias para asegurarse que el cliente comprendía la naturaleza y riesgos del producto a contratar. El folleto informativo no fue entregado y el hecho de que firmase un documento prerredactado por la demandada en que se dice que conocían los riesgos es considerado por el Tribunal Supremo, por todas la ya mencionada sentencia de 4 de julio de 2017 , ' un documento que pretende ser liberatorio de los deberes de responsabilidad por la falta de cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad'.

Por tanto, de la prueba practicada cabe afirmar que no existió información contractual previa, por lo que no hubo información en términos claros y comprensibles atendido el perfil del cliente, habiendo asesorado la parte demandada sobre un producto de alto riesgo sin cumplir ninguno de los requisitos necesarios para una debida comercialización de dicho producto.

OCTAVO.- Al haberse declarado probado que la demandada incumplió sus obligaciones de información respecto a la contratación de las participaciones preferentes debe analizarse qué efectos tiene sobre el consentimiento prestado por la parte actora.

Para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento se requiere que: 1) Exista error en el consentimiento; 2) que el error sea esencial; y 3) que el error sea excusable.

La jurisprudencia declara que existe error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, debiendo recaer el error sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrar el contrato.

Asimismo, el error debe ser esencial al proyectarse sobre la causa principal de la celebración del contrato y ha de ser excusable.

El error sustancial en relación con el consentimiento otorgado en la suscripción de las participaciones preferentes debe recaer sobre el objeto del contrato, y por ello la información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, siendo lo que vicia el consentimiento por error la falta de conocimiento del producto y sus riesgos pero no el incumplimiento per se del deber de información, sino las consecuencias que de la falta de información se derivan en la prestación del consentimiento.

El incumplimiento del deber de información por la entidad financiera incurre directamente en el requisito de excusabilidad del error, puesto que el conocimiento equivocado sobre los riesgos concretos asociados al producto financiero complejo contratado le es excusable al cliente.

En el presente supuesto el incumplimiento del deber de informar previamente a la suscripción de las participaciones preferentes conforme a la normativa exigía, de su naturaleza y los riesgos asociados a la misma, y de evaluar debidamente si en atención a la situación financiera del cliente y al objetivo de inversión el producto era el adecuado, comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente del producto y de sus riesgos, por lo que incurrió en error respecto al producto contratado. Dicho error recae sobre los riesgos concretos asociados con la contratación de las participaciones preferentes Unión Fenosa y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de los riesgos concretos asociados a las participaciones preferentes evidencia que la representación mental que la parte actora se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de inversión segura contrató un producto complejo y de alto riesgo.

Por tanto, concurre error en el consentimiento derivado de la falta de información previa sobre el producto contratado que impidió conocer las características del mismo; dicho error es esencial al recaer sobre las condiciones configuradoras del contrato, esto es, su naturaleza, sus consecuencias económicas y los riesgos asociados al mismo; y es un error excusable por cuanto no puede ser imputado a los actores por falta de diligencia, sino a la falta de información precontractual de la entidad bancaria que no informó debidamente del riesgo y sus consecuencias, ni de si el producto era el idóneo para la finalidad pretendida, ni se aseguró de que el cliente comprendía el producto que estaba contratando.

En consecuencia cabe confirmar la declaración de nulidad de los contratos por vicio de consentimiento, al invalidar el error padecido por la parte actora dicho consentimiento, debiendo desestimar el recurso de apelación.

NOVENO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada comporta, de conformidad con el art. 398.1 LEC , la imposición de costas a la recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:DESESTIMAR el recurso planteado por la representación de la parte demandada contra la sentencia de 9 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 54 de Barcelona, y CONFIRMAR dicha resolución, con imposición de costas a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.