Sentencia CIVIL Nº 499/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 701/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de lo Mercantil núm 1 de Cádiz
Asunto núm 681/14
Rollo de apelación núm 701/2017
S E N T E N C I A NÚM. 499/2018
En Cádiz a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante
el Juzgado de lo Mercantil de Cádiz, cuyo recurso fue interpuesto por CAJA RURAL DEL SUR S.C.C.,
representado por el Procurador D. Manuel Zambrano García - Raez y defendida por el Letrado D. Heriberto
Asencio Aguilar y en el que es parte recurrida D. Abelardo Y Dª Eva representados por la Procuradora Sra.
Dª Clara Zambrano Valdivia y defendidos por el Letrado Sr. Don Javier Portero Zuñiga.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de lo Mercantil núm 1 de Cádiz con fecha 4 de mayo de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora Clara Isabel Zambrano Valdivia en nombre y representación de Eva y Abelardo contra CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO declarando la nulidad de la clausula suelo o limitativa de la variación del interés recogida en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamohipotecario de 3 de julio de 2007, condenando a CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO a: a) A eliminar dicha cláusula del contrato; b) A recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde el día en que se firmó la subrogación en el préstamo, como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo y; c) A devolver a los actores todas las cantidades recibidas en virtud de la aplicación de la misma desde la fecha de la escritura.

Se declara la subsistencia del resto del contrato.

Igualmente condeno a la demandada al pago de los intereses procesales que correspondan conforme se recoge en el Fundamento de Derecho

QUINTO de la presente resolución.

Con expresa condena en costas a CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Como es bien sabido según doctrina constante del TC, la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia constitucional que, dirigida en último término a excluir la arbitrariedad, se integra dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE. No obstante, en relación con lo que deba entenderse por motivación suficiente, también ha advertido en reiteradas ocasiones ( SSTC 66/1996 [RTC 199666] y 169/1996 [RTC 1996169]) que la exigencia de motivación 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 [RTC 199114], 28/1994 [RTC 199428], 145/1995 [RTC 1995145], 32/1996 [RTC 199632], entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 [ RTC 1987 174], 75/1988 [RTC 198875], 184/1988 [RTC 1988184], 14/1991 [RTC 199114], 154/1995 [RTC 1995154], 109/1996 [RTC 1996109], etc.), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del. juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron ( ATC 73/1996 [RTC 199673 AUTO]). El Tribunal Supremo, apoyándose asimismo en pronunciamientos del TC -por ejemplo, su sentencia 174/87 (RTC 1987174)-, viene admitiendo reiteradamente la motivación por remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada: en esta línea, podemos citar las sentencias del TS, entre otras muchas, de 24-2-03 (RJ 20032143), 25-11-02 (RJ 200210377), 8-11-02 (RJ 200210015), 21-1-02 (RJ 20021040)..., 'pues no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes'. Así la S.22 mayo 2000, establece que ( respecto a la fundamentación por remisión) si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto en el que se invoca por la parte apelante la redacción clara y comprensible de la cláusula suelo, las advertencias del notario en relación con la existencia de la cláusula suelo, la entrega de la oferta vinculante y propuesta de préstamo y la falta de concurrencia de los requisitos legales para calificar la cláusula suelo como abusiva. Dichos argumentos son justamente contestados en la resolución recurrida y no vamos a reiterar aquí los argumentos de la sentencia de instancia a la que nos remitimos. La cláusula que se suele denominar ' suelo' de la escritura de compraventa con subrogación de préstamo con garantía hipotecaria y novación y ampliación del mismo, otorgada por ambas partes el 3 de julio de 2007, establece, intitulada TIPO DE INTERÉS VARIABLE establece el mismo siendo el formado por el último euribos más el 1,45 por ciento. Se prevee la bonificación del 0,50 por el cumplimiento de determinadas condiciones y al final de la descripción de dicha bonificación se establece que ' durante el periodo de amortización el interés resultante no podrá ser inferior al 3,50 por ciento nominal anual'. La novación del prestamo hipotecario, pactada en la misma escritura comportaba una alteración de plazo y una alteración del tipo de interés e interés mínimo, señalándose un interés fijo anual del 4,75 por ciento durante el primer año y con posterioridad un tipo de interés variable con revisiones anuales del euribor más un 0,90, sin que sea aplicable bonificación alguna, y se añade que se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 4 por ciento nominal anual, sin establecer limitaciones al alza.

Aun cuando la redacción en sí misma podría considerarse clara, no podemos considerar que se cumpla con el control de transparencia. En primer lugar, porque la cláusula no está destacada de forma que pueda conocerse su carácter de excepción al interés variable y esencial para determinar el precio, sin una separación que llame la atención sobre su carácter de excepción al interés variable pactado y sus consecuencias. La oferta vinculante que cumpliera los requisitos de la Orden de 5 de mayo de 1994, no consta haber sido entregada a los prestatarios. Ha insistido la jurisprudencia, desde la STS de 9 de mayo de 2013 , en que no basta la constancia documental sino que ha de ofrecerse al consumidor previamente a la contratación una información suficiente sobre las consecuencias económicas de la cláusula en la vida del contrato, los diferentes escenarios según se eleve o descienda el tipo de referencia, incluso las previsiones al respecto, en especial sobre la posibilidad de que el interés pactado como variable se convierta en fijo ( SSTS 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , F.J 5º). La trascendencia económica esencial es la posible conversión de un interés pactado como variable en fijo, de manera que no beneficiarían al prestatario las bajas del tipo de referencia, como de hecho ha ocurrido desde 2009, y no existe prueba de la explicación precontractual de esas consecuencias mediante simulaciones o de alguna otra forma.



SEGUNDO.- No vamos a reiterar de nuevo aquí, la doctrina del TS sobre este tema de las cláusulas suelo que es amplia y exhaustivamente tratada por la sentencia de instancia y a la amplitud de sus razonamientos nos remitimos. Añadir, esencialmente, lo que se dice en sus fundamentos en los que en orden a la prueba(...) desde el punto de vista de la transparencia material, no consta que se informara adecuadamente a los clientes sobre su inclusión en la escritura, ni sobre su significado y alcance. Al banco, a quien corresponde la carga de la prueba de que se informó adecuadamente, no aporta prueba alguna al efecto. No consta que se entregara a la demandante ni oferta vinculante ni ningún documento previo al contrato con información sobre los elementos esenciales del mismo, tipo resumen o minuta. No se oyó en declaración a trabajador alguno de la entidad bancaria que pudiera dar cuenta de la supuesta negociación o de la información suministrada(...) Por ello, reiteramos que aún cuando la redacción de la cláusula, singularmente considerada, es comprensible, es necesario que los prestatarios sepan que se trata de una estipulación que afecta al coste del préstamo y que comprendan exactamente como le va a afectar. La transparencia que se exige no es simplemente la gramatical, sino que es necesaria la acreditación de que los consumidores se le dió toda la información acerca de los efectos que ese límite mínimo podía tener en el cumplimiento del contrato. En el presente supuesto, no se supera el control de transparencia o de comprensibilidad real, toda vez que de la prueba practicada se revela una patente falta de información sobre la cláusula como elemento principal del objeto del contrato y sus consecuencias e incidencia en su obligación de pago de las amortizaciones del préstamo, entendiendo por ello, como ya se ha dicho, que no se cumple el mencionado control de contenido o de comprensibilidad real de la cláusula.. No hay constancia de que recibieran por oferta vinculante, ni simulaciones, ni ofrecimiento de otros productos, sin que la información que aparece en la mencionada escritura como dada por el Notario sea suficiente para suplir la que corresponde dar a la entidad de crédito, como tiene dicho el TS, para estos casos, por lo que de lo actuado no se acredita se diese la información completa y cumplida que es exigible a la entidad prestamista al contratar, que no es otra que la exigida por la jurisprudencia constante del citado TS desde la sentencia de mayo de 2013, por lo que tenemos que ratificar la resolución dictada sin que exista ese supuesto error en la apreciación de la prueba que no es más que un intento por sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez a quo por el propio, personal e interesado de la parte.



TERCERO.- En orden a la queja manifestada por la entidad en orden a una supuesta incongruencia de la resolución, por cuanto que no habiéndose solicitado expresamente en la demanda por el juzgado se acuerda la condena a la devolución por la retroactividad total, es menester señalar que como reza la Jurisprudencia interpretativa del artículo 1303 del Código Civil (así SSTS de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 ), el citado precepto ' tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales' .

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2015, recurso, con remisión a las 920/1990 de 9.11, 81/2003 de 11.2, 1189/2008, de 4.12 y 557/2012 de 1.10, que 'no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez' y ello en un supuesto en el que se planteaba resolver sobre las atribuciones patrimoniales realizadas en ejecución del contrato declarado nulo, y cuya restitución se planteaba como necesaria en orden a vuelvan las partes al equilibrio personal y patrimonial anterior al contrato' .

En conclusión, el Tribunal Supremo señala que el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, y como quiera que la Sentencia del Pleno del TS de 25.3.2015 fija como doctrina: ' Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula... es claro que no puede hablarse de incongruencia .' A mayor abundamiento y conforme a lo anterior, no puede obviarse la evolución existente en esta materia a raíz de la STJUE de 21 de Diciembre de 2016, y la STS de 27 de Febrero de 2017 de la que esta Sala ya se ha hecho eco en anteriores resoluciones, que determina la retroactividad total del efecto de la nulidad declarada, siendo aplicado dicho efecto, incluso de oficio, por esta Sala.



CUARTO.- Confirmándose la sentencia de primera instancia, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la entidad apelante conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Lec.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de lo Mercantil de Cádiz en el juicio ordinario de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./