Sentencia CIVIL Nº 499/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 404/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 404/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 988/2016
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 499
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 21 de noviembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 404/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 988/2016 , del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Granada, seguidos
en virtud de demanda de don Carlos y doña Araceli , representados por la procuradora doña Patricia
González Morales y defendidos por el letrado don José Luis Gutiérrez Moreno; contra Banco Mare Nostrum,
S.A. , representado por el procurador don Javier Gálvez Torres Puchol y defendido por el letrado don José
María Rivera Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 12 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia de DON Carlos Y DE DOÑA Araceli frente a la entidad 'BANCO MARE NOSTRUM SA', Y EN CONSECUENCIA: 1º.- Se declaran nulas de pleno derecho las 'cláusula suelo' insertas en las cláusulas financieras contenidas en las escrituras públicas de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria otorgadas en fecha 13 de enero de 2006 y 26 de enero de 2007 ante la Notario Doña María Soledad Gila de la Puerta con el nº 96 y 225 respectivamente de protocolo, con los efectos legales inherentes a dicha declaración de nulidad; 2º.- Se condenar a la entidad demandada a eliminarlas de los contratos.

3º.- Condenar a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado desde el inicio de la vigencia de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de novación modificativa de 26 de enero de 2007.

La base conforme a la que deberá realizarse la liquidación del exceso cobrado mediante simple operación aritmética, es la diferencia entre el cuadro de amortización del préstamo especificando el tipo de interés imputado cada mes aplicando la cláusulas declarada nula, y el cuadro de amortización especificando el tipo de interés imputado cada mes sin aplicar la cláusulas declarada nula, desde dicho momento hasta la fecha de eliminación efectiva de la cláusula.

A la cantidad resultante le será de aplicación el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución.

4º.- Se condena a la demandada al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de mayo de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de junio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2018, señalamiento que por necesidades del servicio se transfirió al día 13 de noviembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

Fundamentos

PRIMERO.- La posibilidad de elección entre distintas alternativas, es decir la única conclusión que se obtiene por la modificación de condiciones de los préstamos, donde el primero no tenía cláusula suelo, sin existir en la oferta remitida por otra entidad bancaria, no aplicándose la prevista en el préstamo de enero de 2006, sin optarse en concreto por ningún tipo de cláusula suelo antes, ni reducirse la inicial, sin manifestarse expresamente en 2007 que se modifica el límite de variación del tipo de interés, en definitiva, no resulta suficiente para que podamos considerar que la condición general del préstamo hipotecario que nos ocupa ha sido objeto de negociación individual. Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 , no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad' , y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la cláusula cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación.

La existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'.

No se ha demostrado la negociación de la cláusula suelo.

Aquí se cuestiona la transparencia de la cláusula suelo, no su debida incorporación inicial, es decir el llamado primer control de transparencia.

La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

También debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017 , que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, sin que por tanto sea suficiente la expresión relevante de la estipulación objeto del litigio en el momento de la escritura, o su puesta en conocimiento en ese momento, debiendo estimarse la falta de transparencia en nuestro caso, cuando el Banco no ha conseguido probar que, con tiempo suficiente, careciendo de fecha la recepción de las ofertas vinculantes, proporcionó a los consumidores una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, debiendo sancionarse con la nulidad tal estipulación por la falta de tal información.

El examen del cumplimiento del requisito de transparencia, en la incorporación de la condición general de la contratación en este caso ( STS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ), no puede estimarse satisfecho por el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial (OM 5 de mayo de 1994), siendo aquí por tanto intrascendente plantearnos su cumplimiento, como reiteradamente establece el recurso de apelación.

Por otra parte, el mero conocimiento previo, o la posibilidad de conocimiento previo, de la existencia en un contrato de una cláusula predispuesta de estabilización del tipo de interés, no basta para colmar las exigencias del control de transparencia cualificado, porque lo que éste presupone no es que la cláusula sea absolutamente indetectable sino que, además de que el adherente haya tenido la posibilidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato, también haya tenido posibilidad real de comprender previamente su importancia y funcionamiento, tratándose de una cláusula que afecta a la definición del objeto principal del contrato puesto que determina decisivamente el precio que habrá de pagar en cada revisión anual futura, y ello en la fase precontractual, cuando el consumidor todavía está en disposición de comparar ofertas de financiación o de buscar alternativas a la que el banco le ofrece.

Loa consumidores no aceptaron la efectividad parcial de la cláusula abusiva tras un consentimiento formado con una adecuada información sobre sus derechos, variando su posición inicial, en la Audiencia Previa, modificando un aspecto secundario y accesorio de su pretensión, que como autoriza el artículo 426 LEC , podía haber modificado en tal acto.

No puede apreciarse la falta de legitimación activa, respecto de la primera estipulación de 2006, ya que, al margen de su alegación extemporánea causando indefensión, señalando la STS 18 de diciembre de 2013 que la legitimación activa viene dada por la titularidad del derecho que no fue objeto de discusión, sin que se trate en ese caso de comprobar la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, indiscutida; además en todo caso se cuestiona su carácter negociado, con incidencia en la validez de la cláusula posterior aplicada, no pudiendo establecer la carencia de interés jurídico de la petición.



SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Banco Mare Nostrum SA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 12 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Granada en los autos 988/2016 de que dimana este rollo, con imposición de costas a la apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.