Sentencia CIVIL Nº 499/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 447/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 447/18 AUTOS Nº 1523/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE.- SR. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN
S E N T E N C I A Nº 499/18
ILMOS. SRES. PRESIDENTE D. RAMON RUIZ JIMENEZ MAGISTRADOS D. JOSE MANUEL
GARCIA SANCHEZD. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN
En la Ciudad de Granada, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación rollo nº 447/18 los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 1523/17 del
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de GRANADA , seguidos en virtud de demanda de D/Dª Juan Carlos
contra D/Dª Sonsoles .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 16/03/18 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 1º.- Que desestimando a demanda formulada por la Procuradora Sra. de la Cruz Villalta en nombre y representación de DON Juan Carlos , debo acordar y acuerdo no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas por el Decreto de fecha 30 de septiembre de 2014, dictado por el Tribunal Ordinario de Padua (República Italiana), Sección Primera Civil. No se hace expresa condena en costas.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal, se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN.

Fundamentos

PRIMERO.- No han pasado aún cuatro años desde que se dictó por el Tribunal Colegiado de Padua el Decreto, con fecha de 30 de septiembre de 2014, para presentar ahora una demanda de modificación de las medidas definitivas que entonces se adoptaron. En aquel momento, la hija habida en común tenía un año. Una edad tan temprana necesariamente determina todo el régimen de comunicación, visitas y estancia. Aunque ya no es una recién nacida, sigue siendo niña pequeña, por lo que el régimen de comunicación, visitas y estancia no puede modificarse sin más a no ser que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias desde entonces. El Tribunal italiano fijó un régimen de vacaciones para que los padres puedan estar con la hija tanto en verano como en Navidad y en Semana Santa. También estableció que las visitas en los fines de semana se realizarán, a título indicativo, desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la noche, atendiendo a criterios de flexibilidad y mutuo entendimiento entre los progenitores, teniendo en cuenta los horarios de vuelos, eventualmente adelantando o retrasando la duración de la visita.

Sin embargo, después de un tiempo relativamente corto, el padre cuestiona todo el régimen de comunicación, visitas y estancia. Más que modificar el régimen establecido, el actor y ahora recurrente quiere sustituir el establecido por el Tribunal italiano por otro nuevo. En su demanda de modificación de medidas, el actor aduce, en síntesis, el grado de desarrollo físico y mental de la hija; la imposibilidad de cumplir el vigente régimen de visitas los fines de semana, ya que ningún ciudadano normal, con obligaciones laborales y recursos económicos limitados, puede permitirse tomar ocho vuelos internacionales al mes; la dificultad para el cumplimiento del progenitor no custodio por razones laborales; la circunstancia de que desde el 1 de enero de 2015 el padre empieza a trabajar como médico con horario de lunes a sábado; el incumplimiento por parte de la madre de su obligación de acompañar a la niña a Italia un fin de semana cada dos meses; las estancias del padre con la hija se han producido principalmente en períodos vacacionales; los derivados de los desplazamientos de la menor asumidos principalmente por el padre.

Hay otras cuestiones que más bien son desacuerdos entre los padres. En concreto, hay desacuerdos sobre la escolarización de la niña ya que el padre quiere que sea un centro laico donde estudie mientras que la madre prefiere que sea un centro concertado. También se discute sobre si la niña debería estudiar la lengua de Dante.

Este Tribunal no considera necesario, como tampoco la Juzgadora de Instancia, cambiar el régimen de estancia durante los períodos vacacionales, además porque no hay ninguna circunstancia relevante que puede justificar un cambio.

El Tribunal es consciente de que el régimen de visitas puede estar condicionado por la enorme distancia que hay entre el domicilio del progenitor custodio y el del no custodio. Igualmente es consciente de que una semana laboral tan amplia como la que tiene el padre condiciona los desplazamientos a España y su vuelta a Italia. El propio TS ha sentado algunos criterios. Según la importante STS de 26 de mayo de 2014 , cuyos criterios son fijados nuevamente en la STS de 19 de noviembre de 2014 , 'la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Si prestamos atención de nuevo al Fallo del Tribunal de Padua, podemos concluir que no está muy lejos de los criterios de nuestro Alto Tribunal, sobre todo porque tiene en consideración un criterio importante, cual es la ponderación de las circunstancias, al establecer que las visitas en los fines de semana se realizarán, a título indicativo, desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la noche, atendiendo a criterios de flexibilidad y mutuo entendimiento entre los progenitores, teniendo en cuenta los horarios de vuelos, eventualmente adelantando o retrasando la duración de la visita. Precisamente esta ponderación ha permitido, aunque evidentemente con sus problemas más o menos graves, un contacto continuo del padre -quien ejerce muy positivamente su patria potestad- con su hija durante todo este tiempo. Incluso aun cuando su actividad de médico es desde el lunes hasta el sábado por la mañana, no le ha impedido hacer numerosos viajes para estar con su hija los fines de semana. Con el tiempo, cuando la niña tenga un poco más edad, se podría pedir que la recogida y restitución fuese mediante avión para reducir tiempo, estrés y gastos, atendiendo, además, a lo señalado por el TS en las Ss. de 26 de mayo de 2014 y de 19 de noviembre de 2014.



SEGUNDO.- Los desacuerdos de los padres sobre la escolarización de la niña y la enseñanza de la lengua italiana, deberán ser resueltos según el cauce establecido en el artículo 156-2 CC .



TERCERO.- La asunción por parte del padre de los gastos de desplazamiento desde el primer momento que se dictó la Sentencia del Tribunal de Padua se debe mantener por cuanto que si bien la madre ha tenido esporádicamente ingresos no son lo suficiente importantes, sobre todo en comparación con los ingresos del padre, debiéndose tener en cuenta el principio de proporcionalidad. Según las SSTS 14 de julio , 21 de octubre de 2015 y 6 de octubre de 2016 , 'el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC corresponde a los tribunales que resuelven las instancias..., de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia' (26 de octubre de 2011, 11 de noviembre de 2013, 27 de enero de 2014).



CUARTO.- No es necesario ningún pronunciamiento expreso sobre el deber de información de cada progenitor respecto a cualquier circunstancia, cuyo incumplimiento, en su caso, puede ser denunciado ante los Tribunales.



QUINTO.- Por las especiales circunstancias en el caso presente, no procede imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, y, todo ello, sin una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 002318 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo la Letrada de la Administración de justicia para hacer constar que firmada la anterior Sentencia nº 499/18 por el/los Iltmo/s que la dictan se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha remitiendo las correspondiente notificaciones.