Sentencia CIVIL Nº 499/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 431/2017 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0027051
Recurso de Apelación 431/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
154/2016
APELANTE: D./Dña. Sonsoles
PROCURADOR D./Dña. PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANO
D./Dña. Gaspar
PROCURADOR D./Dña. GLORIA LLORENTE DE LA TORRE
Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
S E N T E N C I A Nº 499
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZÁLEZ
ILMO. SR. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO
ILMO. SR. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
En Madrid, a 15 de Junio de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Relaciones Paterno-Filiales número 154/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 66
de Madrid.
De una, como apelante Dª. Sonsoles , representada por el Procurador D. Pablo José Trujillo Castellano.
Y de otra, como apelada-impugnante D. Gaspar , representado por la Procuradora Dª. Gloria Llorente
de la Torre.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha de 13 de Octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Pablo José Trujillo Castellano en nombre y representación de DOÑA Sonsoles contra DON Gaspar DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor, Rafael a la madre y el ejercicio exclusivo de la patria potestad. DOÑA Sonsoles queda facultada para decidir todas las cuestiones relativas al menor y solicitar su documentación.

2.- No se establece un régimen de visitas padre e hijo. Ambos progenitores gestionarán de común acuerdo las visitas padre e hijo tanto en España como cuando el menor vaya a Perú con su madre.

3.- Se prohíbe la salida del menor Rafael del territorio español y países Schengen sin previo acuerdo por escrito de ambos progenitores o en su caso autorización judicial 4.- En concepto de pensión alimenticia para el hijo el padre deberá abonar a la madre la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros mensuales pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. La pensión alimenticia se revisará anualmente el día 1 de enero de cada año conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Se empezará a efectuar la actualización en enero de 2.017. La pensión se abonará desde la fecha de presentación de la demanda.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, transporte. Son gastos ordinarios no usuales las actividades deportivas, música, baile, informática, idiomas.

Los gastos extraordinarios que genere el hijo, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos progenitores al cincuenta por ciento, siempre que medie previa consulta de un progenitor al otro sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil .

Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise la hija, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

En cualquier caso, los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Sonsoles , mediante escrito de fecha 15 de Noviembre de 2016, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.



CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Gaspar , mostró su oposición e impugnó por las razones expresadas en su escrito de fecha 14 de Febrero de 2017 al que nos remitimos.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Sonsoles se mostró disconforme con los pronunciamientos 3º y 4º de la sentencia recurrida, reclamando la revocación. En materia alimenticia pide que la cuantía no pueda ser inferior a 600 euros mensuales.

La dirección letrada de Don Gaspar también reclamó la revocación y que se acuerde la pensión de 300 euros para el menor Rafael , más el 50% de gastos extraordinarios, y que Dª. Sonsoles permita a su menor hijo, Rafael , conocer a su padre, utilizando todos los medios a su alcance, en el derecho del menor de poder tener visitas de su padre.



SEGUNDO .- La decisión contenida en el punto 3 del fallo de la sentencia recurrida es conforme con el principio del beneficio del menor y su estabilidad, pues la actora, Doña Sonsoles , en la época de dictarse la sentencia recurrida, se encontraba en situación de desempleo y no tiene apoyos familiares en España, tal como admitió la demandante en el interrogatorio (minuto 12 de la vista) y afirmó su propia letrada (minuto 4 de la vista). Dicha medida no vulnera el derecho a la libre circulación de la madre, pues no afecta a los viajes que ésta pueda realizar sin el menor. La primera parte apelante esgrime que 'el padre no reside en España, no tiene ninguna intención de hacerlo, lo que dificulta enormemente la comunicación entre los padres y la posibilidad de otorgar el consentimiento' , pero ello no puede dar lugar a la revocación pues, en defecto de consentimiento del padre, opera la autorización judicial. Por lo tanto, la primera petición de la primera parte apelante debe desestimarse.

La segunda parte apelante pide que la madre permita al hijo Rafael conocer a su padre utilizando todos los medios a su alcance. Pero esto no necesita declararse, pues es inherente a la decisión del punto 2 de la sentencia recurrida. Esta decisión no se entiende sin una actividad favorable de la madre, de la que dio muestras en el interrogatorio.

En definitiva, por las partes apelantes no se han aportado razones objetivas y fundadas, que hayan sido acreditadas, que pongan de manifiesto error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia y hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar las decisiones 2 y 3 de la sentencia recurrida, debiendo recordarse que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por los Jueces de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ) debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.



TERCERO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas en materia de pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación.

El demandado, Don Gaspar , es profesor de universidad en Perú y asesor del presidente de ese país.

En la contestación se afirma (folios 103 y 104) que 'recibe un sueldo mensual de la Universidad Nacional de DIRECCION000 equivalente a 1.840 euros y que el salario medio ganado en la Universidad Católica DIRECCION001 es de 1.800 euros, pero al ser un ente privado no existe continuidad', aportándose con la contestación nóminas en apoyo de estas afirmaciones (documentos que obran del folio 126 al 132 ambos inclusive). En el recurso de apelación se esgrime un empeoramiento de su capacidad económica, como consecuencia de la decisión desacertada de más horas de investigación, lo que conlleva gastos no previstos, entre los que se encuentra, el alquiler por los desplazamientos, pero estas afirmaciones carecen por completo de corroboración probatoria. No consta que el antedicho obtenga ingresos de la empresa DIRECCION002 .

El demandado, con sus ingresos, también debe atender a las necesidades de las hijas de su matrimonio.

La actora también debe contribuir al sostenimiento del hijo común de los litigantes. Cuando se inició el proceso que ha dado lugar a la resolución que nos ocupa la actora, Doña Sonsoles , trabajaba para la empresa DIRECCION003 S.L., con unos ingresos líquidos mensuales aproximados de 1.640 euros, con el prorrateo de las pagas extras (nóminas que obran del folio 31 al 33 ambos inclusive). Posteriormente, durante la tramitación del proceso en primera instancia, cesó en esta relación laboral y pasó a recibir una prestación de desempleo con un período reconocido que se extiende desde el 8 de Mayo de 2016 al 18 de Diciembre de 2016, y un importe líquido mensual de 1.149,82 euros (documento que obra al folio 166). La antedicha recibe también 300 euros mensuales por el alquiler de una habitación de la vivienda en la que reside, tal como se afirma en la demanda y admitió en el interrogatorio (minuto 13 de la vista).

Para la cuantificación de la pensión alimenticia, hay que tener en cuenta todas las necesidades a las que se refiere el artículo 142 del Código Civil , entre las que se encuentra una parte proporcional de los 925 euros mensuales del alquiler de la vivienda, que habita el hijo y la madre (documento que obra del folio 48 al 52 ambos inclusive) y de los servicios y suministros de ésta.

Y bajo los condicionantes expuestos, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera, ni por defecto ni por exceso, el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Código Civil .

Esta conclusión no queda desvirtuada por la alegación que formula la primera parte apelante, consistente en que la actora dejar de cobrar la prestación de desempleo el 18 de Diciembre de 2016, pues las sentencias deben dictarse en base a las acciones concurrentes. Y lo mismo hay que indicar de la alegación de la misma parte, consistente en que tras la sentencia el demandado no ha realizado ningún pago de pensión alimenticia a la madre, pues ello se debe hacer valer a través de la correspondiente acción ejecutiva. Por otra parte, la primera parte apelante alega que el Ministerio Fiscal pidió en primera instancia una pensión de alimentos de 600 euros mensuales, pero ello no es vinculante y además el Ministerio Fiscal pidió la confirmación de la sentencia (folio 228).

Procediendo, por todo ello, la desestimación de ambos recursos de apelación.



CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa imposición de costas en ambos recursos.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que , DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Sonsoles , representada por el Procurador D. Pablo José Trujillo Castellano y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D.

Gaspar , representado por la Procuradora Dª. Gloria Llorente de la Torre, contra la sentencia de fecha 13 de Octubre de 2016, del Juzgado de Primera Instancia número 66 de Madrid, en autos de Relaciones Paterno- Filiales número 154/2016, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Con pérdida de los depósitos constituidos, en su caso, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a de de dos mil dieciocho.