Sentencia CIVIL Nº 499/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 118/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 118/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 875/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ
S E N T E N C I A Nº 499
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 27 de Junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 118/2019, en los autos
de Juicio Ordinario nº 875/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de D. Justiniano Y DÑA. Debora , representados por la Procuradora Dña. Maria Jesús de la
Cruz Villalta y defendidos por la Letrada Dña. Ana Isabel Pérez Martínez; contra BANCO MARE NOSTRUM S.A.
(BANKIA S.A.), representado en la primera instancia por el Procurador D. Cecilio Castillo González y defendido
por la Letrada Dña. Yolanda López Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 29 de Noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. De la Cruz Villalta, en nombre y representación de DON Justiniano y DOÑA Debora contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA), y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos cursados en su contra. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante'.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 6 de Febrero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 15 de Febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 6 de Junio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, en esencia alegando los siguientes argumentos: 1º.- Error en la valoración de la prueba: La actora sustenta el recurso en la condición de consumidor de los actores, de conformidad con lo expuesto en la propia documental aportada a las actuaciones; en esencia la escritura pública en la que se encuentra inserta la cláusula suelo donde se establece que los prestatarios respecto del Banco'solicitó de la misma un préstamo para consumo'.

2º.- Estamos ante una condición general de la contratación y procedencia de aplicar el doble control de transparencia.

Dado traslado a la demandada se opone al recurso de contrario, interesando la confirmación de la sentencia de instancia en sus propios términos.



SEGUNDO.- La cuestión objeto de controversia y que singulariza el presente recurso es la relativa al destino del préstamo, si estamos ante un préstamo destinado al consumo o si bien nos encontramos ante un préstamo mercantil como así concluye la Juzgadora 'a quo' este segundo criterio.

Estamos ante una escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de Enero de 2008 por un capital de 18.000 euros, a amortizar en 120 cuotas mensuales. Posteriormente el 21 de Octubre de 2008 se modifica dicho préstamo y se produce su novación, ampliando la cantidad objeto de capital a la de 51.000 euros (se otorgan otros 33.000 euros) así como se modifica la fecha de su vencimiento. Ya en la primera de las escrituras se incluyó el suelo cuya nulidad se pretende y que ascendía a un 4%.

Conforme al art. 3 del TRLGCU: 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. La sentencia del TS nº 356/2018, de 13 de junio, recoge la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor que resume la STJUE de 25 de enero de 2018, C -498/16 (asunto Schrems ) y establece las siguientes pautas: '(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Pues bien, de la documental aportada por las partes no se acredita que el destino del préstamo concedido, tanto los 15.000 euros como su posterior ampliación fueran para un destino mercantil. Y es que la demandada aporta extracto de movimientos de la cuenta de los prestatarios (documento nº 4), cuenta vinculada al préstamo hipotecario, donde consta en fecha 30 de Enero de 2008 el primer ingreso del préstamo por 18.000 euros y en fecha 27 de Octubre de 2008 el ingreso de 33.000 euros con el que se amplia y nova el préstamo hipotecario. Comenzando por los primeros movimientos, aparece un reintegro de la libreta de 6.000 euros, y posteriormente otro de 3000 euros, en fechas 30 y 31 de Enero de 2008 respectivamente. Posteriormente diversos reintegros de 3.000 euros, 1.000 euros, 2.200 euros, y 2.000 euros. Con dichos movimientos se pierde la cantidad objeto del primer préstamo, hasta el 27 de Octubre de 2008 que se realiza ese segundo ingreso de 33.000 euros y cuyos principales movimientos de reintegro son el mismo día por 21.654,59 euros y el día 31 de Octubre de 2008 por 6.964 euros (traspaso a otra cuenta). Dicha documental no acredita el destino del préstamo, no se aporta el destino de dichos reintegros, por lo que debemos acudir a la siguiente documentación (doc nº5) donde constan una serie de ingresos por transferencia a favor de otra cuenta distinta de la anterior cuyo titular es Justiniano . Dichos movimientos son desde el mes de Octubre de 2015 hasta el mes de Septiembre de 2017, debiendo destacar no solo las fechas de los mismos, muy alejadas del año 2009 en adelante, sino también el hecho de ser otra cuenta distinta de la vinculada al préstamo hipotecario, por ello dicha documental no acredita cual fue el destino cierto de dichas cantidades pese a que la actora insista que fue para el abono de una póliza mercantil.

Y en segundo lugar debe destacarse el documento nº 3 de la contestación, consistente en el ' informe propuesta ampliación préstamo hipotecario', dicho informe interno de la entidad tiene por objeto la ampliación del préstamo inicial con la suma de 33.000 euros, en el que consta bajo el epígrafe de 'finalidad' que tiene por objeto la cancelación de la póliza de crédito nº NUM000 entre otros, así como la compra de unas ventanas para su vivienda por valor de unos 5.000 euros, mencionando que la póliza fue concedida a su hermano del solicitante, y dado que no se le va a renovar con garantía personal se concede a hipotecar la vivienda para la cancelación del crédito, documento firmado el 29 de Septiembre de 2008 por la propia entidad demandada.

Entiende este Tribunal que de dicha prueba aportada por la demandada no puede concluirse que el destino del préstamo fuera mercantil. Conclusión a la que se llega una vez analizados los anteriores documentos en los que se sustenta la sentencia de Instancia. Y es que de los movimientos de la cuenta vinculada no se acredita dicho destino fuera del propio de un consumidor, tan solo se acredita que se realizaron distintos reintegros por los actores en la cuenta vinculada, sin que se explique cuál es dicho destino o si tiene como finalidad la financiación de la actividad mercantil de los actores. Resulta llamativo y esencial el hecho que la demandada aporte dicha documental y sin embargo no aporte la póliza de crédito que dice se canceló con dicha cantidad, actividad probatoria que dada la facilidad de la carga de la prueba podría haber aportado junto al resto de documental. Sin embargo se limita a mencionar que al tener el actor la condición de administrador mancomunado junto a su hermano de una sociedad mercantil (excavaciones Pérez SL) ya por sí solo el destino de dichos préstamos (ambos) era esencialmente mercantil. Debiendo tenerse en cuenta la escritura de préstamo donde expresamente se establece que el destino del préstamo es 'para consumo'. No quiebra por lo tanto la condición de consumidores de los actores por el mero hecho de negar la misma por los demandados, la contratación o cancelación de pólizas de préstamo por el actor o su hermano o por la mercantil que ambos administran no conculca el destino del préstamo, pudiendo tener un destino fuera de la actividad comercial de los actores. Y es que en relación a la carga probatoria, venimos entendiendo que una vez controvertida por el predisponente la condición de consumidor respecto del contratante, con cierta base objetiva en la negación dicho carácter, lo que no ocurre en el caso ahora analizado, corresponderá al demandante la carga de probar que actuó como consumidor , ya que es esta parte la que postula la aplicación de un régimen legal especial, por lo que debe acreditar reunir las condiciones necesarias para favorecerse de ese trato privilegiado; y en el caso ahora analizado, no se aporta esa base objetiva de la demandada, quién se limita a aportar movimientos de la cuenta vinculada asó como un escrito unilateral de concesión de ampliación del préstamo (recordemos del segundo, no del primero), en el que se limita a exponer la existencia de una póliza de préstamo, sin que tal póliza que dice cancelarse se aporte, y sin que se acredite dicho movimiento de cancelación.

Por ello debemos revocar la sentencia en cuanto a la condición de consumidores de los actores, teniéndolos por tales, así como entrar a analizar el doble filtro de transparencia de la cláusula cuya nulidad se pretende.



TERCERO: La STS de 8 de junio de 2017, pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017, ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información. Ninguna información precontractural consta proporcionada en este caso.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

También debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017 , que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, sin que por tanto sea suficiente la expresión relevante de la estipulación objeto del litigio en el momento de la escritura, o su puesta en conocimiento en ese momento, debiendo estimarse la falta de transparencia en nuestro caso cuando el Banco no ha conseguido probar que, con anterioridad a la contratación, proporcionó a los consumidores una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, debiendo sancionarse con la nulidad tal estipulación por la falta de tal información.

Por tanto, procede estimar el recurso de apelación, y la demanda de nulidad de la cláusula suelo, con las consecuencias de restitución de prestaciones inherentes a tal pronunciamiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 CC, STS de 24 de febrero de 2017.



CUARTO.- Estimada la demanda, y revocada la sentencia como consecuencia del recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC, procede imponer las costas devengadas en primera instancia a la parte demandada, sin que deban imponerse las generadas por la interposición del recurso de apelación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación, interpuesto por D. Justiniano Y DÑA. Debora , contra la Sentencia de 29 de Noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 875/2017, revocando dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar la estimación de la demanda formulada por Justiniano Y Debora frente a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA S.A.), declarando en definitiva la nulidad de la cláusula relativa al límite de la variación del tipo de interés del contrato de préstamo hipotecario mencionado en la demanda, reflejado en la escritura de 29 de Enero de 2008 manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite del suelo fijado en aquella del 4%, condenando a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA S.A.) a eliminar dicha condición abusiva del contrato de préstamo hipotecario, con todas las consecuencias inherentes que ello conlleve y a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo, desde la formalización de la escritura de préstamo hipotecario de 29 de Enero de 2008, hasta que la misma sea definitivamente inaplicada y eliminada, más los intereses legales desde la fecha de su cobro; y todo ello con imposición a la demandada de las costas devengadas en primera instancia, sin condena en costas por las causadas en esta alzada así como devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.