Sentencia CIVIL Nº 499/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 491/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 499/19
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
DON JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 491/2018
AUTOS Nº 762/2017
En la Ciudad de Málaga a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los
Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio
de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado sobre. Interpone el recurso CONSULTORIA E
INGENIERIA HMM S.L. que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado
por el Procurador D. MIGUEL FORTUNY DE LOS RIOS y defendido por el Letrado D. MARIA TERESA TOMAS
GIRON. Es parte recurrida Carlos Miguel que está representado por el Procurador D. ALBERTO SANCHEZ GIL
y defendido por el Letrado D. LUIS ALBERTO JIMENEZ DEL CASTILLO, que en la instancia ha litigado como
parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30/01/2018, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que, desestimando la demanda formulada por la entidad mercantil CONSULTORÍA E INGENIERÍA HMM, S.L., representada por el Procurador don Miguel Fortuny de los Ríos, contra don Carlos Miguel , representado por el Procurador don Alberto Sánchez Gil, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al expresado demandado de los pedimentos contenidos en aquella demanda, condenando a la demandante al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día veinte de mayo de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

El presente proceso se inicia en virtud de la demanda formulada por la entidad mercantil CONSULTORÍA E INGENIERÍA HMM, S.L., contra don Carlos Miguel , en ejercicio de acciones derivadas del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales de fecha 3 de julio de 2015 suscrito por las partes actora y demandada, en sus respectivas posiciones de contratista y promotor o dueño de la obra, siendo su objeto la construcción por parte de la primera de una vivienda unifamiliar con piscina en la parcela número NUM000 , Sector UR-6-8, Urbanización ' DIRECCION000 ' en la localidad de Casares (Málaga), de acuerdo con el Proyecto Básico y de Ejecución redactado por el Arquitecto don Baltasar y bajo la dirección técnica de la Arquitecta Técnica doña María Virtudes , por un precio total de 365.967,33 euros excluido IVA. Finalizando la demanda con solicitud del dictado de sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declare el incumplimiento contractual del demandado en cuanto a sus obligaciones de pago y en cuanto a no permitir la entrada a esta parte para repasar los desperfectos habidos.

2.- Se le condene a cumplir el contrato, permitiendo la entrada a esta parte para repasar desperfectos y se le condene a pagar la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (44.170,74€), por los siguientes conceptos: 41.748,23 euros, parte impagada de la factura NUM000 , 1.822,51 euros, facturas de electricidad y 600,00 euros, cuadro provisional de luz.

Todo ello mas los intereses que legalmente correspondan desde la interpelacion judicial, asi como las facturas de electricidad que se sigan devengando hasta el cambio efectivo de la titularidad del contrato. Condenándose al demandado al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

El demandado se ha personado en el proceso, oponiendo frente a la pretensión actora el incumplimiento por parte de la demandante de las obligaciones asumidas en el marco del contrato, referido dicho incumplimiento a la defectuosa ejecución de los trabajos contratados, así como que la cantidad no es exigible, al ser parte de las retenciones de obra convenidas por las partes en el marco del referido contrato (que podrán reclamarse cuando se ejecuten todos los trabajos contratados y se cumplan todas las condiciones pactadas ).

La sentencia de primera instancia ha desestimado íntegramente la demanda, absolviendo al demandado de los pedimentos formulados en su contra, condenando a la demandante el pago de las costas causadas. La ratio decidendi de la resolución judicial radica, en las siguientes consideraciones: 1.- Por lo que respecta a la reclamación de la 41.748,23 euros, parte impagada de la factura NUM000 , se justifica su rechazo en los siguientes términos: Lo expuesto nos lleva a concluir en el presente caso con la procedencia de la excepción de contrato defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus), haciendo improsperable la pretensión actora en el sentido de que la reclamación del resto del precio de la obra ejecutada habrá de ir precedida de la subsanación de las deficiencias que presenta la obra; amén que la cantidad reclamada no está aún vencida, toda vez que con ocasión del contrato de obra de litis la parte demandada ha retenido la cantidad total de 71.791,84 euros (18.733,35 euros, retención legal pactada en el contrato; y 53.058,49 euros, retención adicional pactada por las partes ante la entidad de las deficiencias existentes en la obra), siendo reclamable esta cantidad siempre que se den las condiciones y circunstancias contenidas en la Estipulación Sexta del contrato de obra suscrito por las partes en fecha de 3 de julio de 2015. Procediendo la desestimación de la demanda en este punto (Fundamento de Derecho Segundo, párrafo 7º).

2.- Con relación a la cantidad reclamada de 600 euros, importe del cuadro de luz instalado por la demandante en la obra, la pretensión actora se rechaza con el siguiente razonamiento: Así, de la prueba practicada se concluye que la parte demandante decidió no finalizar los trabajos de repaso de la obra, no concurriendo el día 4 de noviembre de 2016 (momento fijado por las partes para ello), no pudiéndose comprender que ahora reclame un concepto que obviamente sería retirado cuando finalizaran las obras de modo definitivo. No constando requerimiento alguno a la demandada para que devolviera el cuadro de luz ni negativa de ésta a dicha devolución; siendo por lo demás la demandante quien ha proceder a la retirada (Estipulación 2.5 párrafo segundo del contrato) y quien asumió en el contrato la ejecución de las obras para lo que decidió que era necesario la instalación de un cuadro de luz, el cual por lo demás resulta inservible para la demandada, que no puede dar uso alguno al mismo (Fundamento de Derecho Seguindo, apartado 3º).

3.- Por último, la reclamación de la cantidad de 1.822,51 euros, en concepto de facturas de electricidad desde el día 5 de julio de 2017 al día 9 de marzo de 2017, se desestima por los siguientes razonamientos: a) si bien es cierto que la parte demandada tomó posesión de la casa y comenzó a habitar la misma el día 1 de julio de 2016 (reconocimiento de este hecho por la parte demandada, así como prueba testifical practicada en autos), es lo cierto que la obra no había finalizado de modo definitivo en la referida fecha, estando pendiente de realización de trabajos de repaso y reparación adicionales, para lo cual las partes fijaron el día 4 de noviembre de 2016; trabajos que no se llegaron a realizar por la propia actitud de la parte demandante, que no se presentó a realizar los mismos (pese a que fueron instados a ellos por la Dirección Facultativa incluso), razón por la cual en fecha de 11 de noviembre de 2016, ante la situación generada y la inhabitabilidad de la vivienda por carecer de condiciones de seguridad y salubridad óptimas, la parte demandada decide comunicar a la parte actora que, ante su incumplimiento, iba a proceder a contratar la realización de trabajos de reparación y finalización de obras a terceras empresas (documental, consistente en burofax remitido por el demandado a la demandante en fecha de 11 de noviembre de 2016); b) corresponde a la propia parte actora las gestiones necesarias para que la parte demandada se pueda dar de alta en el siministro eléctrico (Estipulación 18) y, por tanto, modificar la titularidad del suministro eléctrico ante la compañía eléctrica, siendo titular del contrato de obra, no constando que haya realizado actuación alguna al respecto ni dado de baja el suministro pese incluso al requerimiento de la parte demandada al respecto (documental, consistente en burofax remitido por el demandado a la demandante en fecha de 7 de diciembre de 2016), siendo contraria a sus propios actos la actuación de reclamar ahora unas facturas cuando podría haber evitado que se generaran si hubieran dado de baja el suministro ante la compañía eléctrica (actuación que sólo ella puede hacer al ser titular del contrato de suministro, y que no hizo porque implicitamente asumía que la obra no estaba totalmente finalizada) y modificado la titularidad del suministro; y c) finalmente, señalar que la cantidad abonada por el demandado con ocasión del contrato de obra supera incluso la cantidad pactada como retenida por posibles deficiencias de la obra en 11.310,26 euros, y ello sin computar cantidades abonadas a terceras empresas para la subsanación de defectos (Fundamento de Derecho Tercero).

Contra esta resolución se alza la parte demandada, mediante el presente recurso de apelación, por el que se impugnan los pronunciamientos de la sentencia apelada sobre las siguientes cuestiones controvertidas en el proceso: 1.- Pacto sobre las retenciones de garantía a aplicar por el promotor (Fundamento de Derecho Segundo, apartado segundo, párrafo 3º). 2.- Incumplimiento contractual por partidas defectuosas y cambio de materiales (Fundamento de Derecho Segundo, apartado segundo, párrafo 4º). 3.- Carácter de la certificación 9ª emitida por la contratista (Fundamento de Derecho Segundo, apartado segundo, párrafo 6º). 4.- Pretensión sobre el cuadro de luz (Fundamento de Derecho Segundo, apartado tercero). 5.- Pretensión sobre el importe de facturas de electricidad (Fundamento de Derecho Tercero). La impugnación de la parte demandante se sustenta, en todos los casos, en un error en la valoración de la prueba. Lo que lleva a la apelante a entender desvirtuadas las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora a quo sobre las referidas cuestiones.

Resolviéndose el recurso mediante el examen separado de cada una de los pronunciamientos impugnados por la parte apelante.



SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

En atención a la sistemática seguida por la parte apelante para la formulación del recurso de apelación, se advierte que los motivos 1º, 2º y 3º son referidos a la pretensión actora por la que se reclama la cantidad de 41.748,23 euros, parte impagada de certificación nº 9, correspondiente al precio de ejecución de la obra. Dicha pretensión ha sido desestimada por la Juzgadora a quo, al acogerse la excepción de contrato defectuosamente cumplido o exceptio non rite adimpleti contractus, y apreciarse la inexigibilidad, por falta de vencimiento, de la obligación de devolución de las cantidades retenidas por el promotor en concepto de garantía de la reparación de los defectos de ejecución de la obra.

En este orden de cosas, han de traerse a colación los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la excepción de incumplimiento de contrato en los contratos sinalagmáticos, de tracto sucesivo, parcialmente ejecutados, pendientes de liquidar, formulados en la STS núm. 258/2019, de siete de mayo , en los siguientes términos: 1.- La sentencia recurrida no ha incurrido en la infracción legal que se le imputa en el recurso. Por el contrario, ha aplicado correctamente la jurisprudencia de este tribunal sobre la exceptio non adimpleti contractus [excepción de contrato incumplido], contenida, entre otras, en las sentencias 1284/2006, de 20 de diciembre , 294/2012, de 18 de mayo , 772/2012, de 20 de diciembre , 30/2013, de 12 de febrero , 89/2913, de 4 de marzo, 645/2013, de 4 de noviembre , 156/2016, de 15 de marzo , y 615/2016, de 10 de octubre .

2.- El Asador en Casa ha opuesto la excepción de contrato incumplido para que, en la liquidación del contrato que le unía con SDH (pues se trata de la liquidación de un contrato sinalagmático, de tracto sucesivo, parcialmente ejecutado, más que de una compensación propiamente dicha), no se aplique el descuento correspondiente a la aplicación del rappel pactado en el contrato. No ha pretendido una suspensión provisional de la aplicación del descuento comercial pactado, hasta que la parte contraria cumpliera la prestación que le corresponde según el contrato, sino una exención total y definitiva de su obligación de aplicar el citado descuento.

3.- Esta tesis no es conforme con la naturaleza y efectos que la jurisprudencia ha atribuido a la excepción de contrato no cumplido. Esta excepción es un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago y suspende o paraliza la ejecución de la prestación a cargo de la parte que la opone mientras la otra parte no cumpla con exactitud. De este modo, con esta excepción tan solo se puede pretender una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación, no la exención definitiva, como pretende la parte demandante.

Este efecto meramente temporal de la excepción, limitada a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación de la parte que la opone, la convierte en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que se encuentre extinguida, en este caso por la resolución contractual instada por El Asador en Casa, pues falta el requisito de que la prestación incumplida sea todavía susceptible de cumplimiento y sea útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente, lo que ya no es posible cuando se ha producido una situación irreversible como es que el acreedor haya optado por la resolución del contrato, como en este caso.

4.- El incumplimiento contractual de SDH no le priva de cualquier derecho derivado del contrato, en concreto, del derecho a que el contrato resuelto se liquide conforme a lo pactado.

5.- Correlativamente, este incumplimiento no autoriza al contratante cumplidor, El Asador en Casa, a negarse a liquidar el contrato tal como se pactó, con aplicación del rappel por las compras hechas por SDH. Le facultaba para exigir el cumplimiento del contrato o para solicitar la resolución del contrato, porque se trató de un incumplimiento resolutorio ya que consistió en un incumplimiento grave que frustró el fin económico del contrato, y para exigir la indemnización de los daños y perjuicios que le causó el incumplimiento de SDH.

Ejercitó efectivamente la acción de resolución del contrato, que ha sido estimada; exigió el pago de las facturas impagadas y el pago de los intereses moratorios previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Pero no solicitó otra indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de SDH, salvo el pago de los citados intereses por la mora en el pago de las facturas correspondientes a los últimos suministros.

6.- Por otra parte, el hecho de que el contrato haya quedado extinguido por haber quedado resuelto no impide a las partes exigir las prestaciones que han quedado pendientes de cumplir; en el caso de El Asador en Casa, el pago de las facturas pendientes, y en el caso de SDH, el descuento de la cantidad correspondiente al rappel pactado en el contrato.

7.- Así pues, SDH ha de estar y pasar por la resolución del contrato, debe pagar las facturas impagadas e indemnizar por la demora en el pago de las facturas mediante el pago de los intereses previstos en la citada Ley 3/2004. Pero no puede verse privada del derecho a que se liquide el contrato parcialmente ejecutado y se aplique el rappel correspondiente a las compras realizadas, descontando su importe al de las facturas que está obligada a pagar (Fundamento de derecho Tercero).

Las anteriores consideraciones jurídicas, aun cuando establecidas con relación a la excepción de contrato incumplido, son perfectamente extrapolables al caso, en que se formula la excepción de contrato defectuosamente cumplido. Así: a) estamos ante una hipótesis en que, como ocurre en el supuesto contemplado en la citada STS, se ejercita una acción de cumplimiento contractual, consistente aquí en la reclamación de las cantidades pendientes de pago en orden a la liquidación definitiva de la relación contractual de contrato de obra; b) la parte promotora demandada ha expresado, con anterioridad al proceso, su voluntad de dar por resuelto unilateralmente el contrato de obra por incumplimiento de la contratista, referido a la no reparación de las deficiencias detectadas a la conclusión de la obra y su recepción por aquella (correo electrónico de fecha 11/11/2016, f. 240), siquiera dicha resolución unilateral no haya sido aceptada por la contraparte (correo electrónico de fecha 24/11/2016, f. 244); c) la liquidación definitiva de la relación contractual se encuentra pendiente, esencialmente, en cuanto al íntegro cumplimiento de la obligación de pago del precio por la parte promotora y al cumplimiento de la obligación de efectuar la reparación de las deficiencias constructivas por parte de la contratista; d) en este contexto, la parte promotora demandada se ha opuesto a la reclamación dineraria actora oponiendo, de un lado, la excepción de contrato defectuosamente cumplido, por ejecución defectuosa de partidas e instalación de materiales distintos a los contratados, y, de otro, la inexigibilidad de la cantidad retenida en garantía de la reparación de las referidas deficiencias constructivas; solicitando el demandado la íntegra desestimación de la pretensión actora.

Lo expuesto nos lleva a concluir, a la luz del criterio plasmado en la STS antes citada, que la defensa articulada por la parte demandada se realiza mediante la oposición de una excepción (contrato defectuosamente cumplido) de todo punto inadecuada, en atención a la naturaleza y efectos que la jurisprudencia ha atribuido a dicha excepción, que en el caso no pueden consistir en la desestimación de la pretensión actora, con el consiguiente agotamiento, por su ejercicio, de la acción de reclamación de cantidad dirigida al efectivo y definitivo cumplimiento del contrato por el promotor, siendo lo procedente la liquidación definitiva de la relación contractual, con el cumplimiento de las recíprocas prestaciones pendientes, esencialmente el pago del precio por el promotor (con el examen de los dos conceptos introducidos en la demanda, relativos al importe del cuadro de luz e importe de facturas de electricidad) y la subsanación de las deficiencias en la ejecución de la obra (defectos de ejecución y cambio de materiales) por la contratista.

La inadecuación de la excepción opuesta por la parte demandada se pone de manifiesto al constatarse que el razonamiento de la Juzgadora a quo, en el que se expresa la inexigibilidad temporal de la pretensión dineraria actora, supeditada a la precedente subsanación de las deficiencias que presenta la obra, en concordancia con la eficacia meramente temporal de la excepción, limitada a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación de la parte que la opone, no se corresponde con la consecuencia jurídica anudada en el caso a la apreciación de la excepción, cual la desestimación de la demanda, con la inefectividad definitiva de la acción ejercitada en la misma. Quedando así pendiente la liquidación definitiva del contrato, con la particularidad de haberse extinguido la acción que venía atribuida a la parte contratista para la exigencia de la efectividad de las obligaciones atribuidas a la contraparte.

Lo expuesto nos lleva a rechazar el enfoque jurídico de la controversia realizado por la parte demandada y asumido por la Juzgadora a quo, debiendo afrontarse las pretensiones de las partes contratantes como medio de hacer efectiva la liquidación definitiva del contrato de obra suscrito por las mismas.

Pasándose al examen y decisión sobre las pretensiones de las partes, a la vista de lo que ha quedado expuesto.



TERCERO.- Sobre la reclamación del precio de la obra pendiente de pago.

En primer lugar, ha de resolverse sobre la pretensión actora por la que se reclama la cantidad de 41.748,23 euros, parte impagada del precio de la obra, correspondiente al importe parcial de la última certificación emitida por la contratista con el carácter de certificación de liquidación de la obra; pretensión desestimada en la sentencia apelada, con base en unos pronunciamientos cuya impugnación es objeto de los motivos 1º, 2º y 3º del recurso de apelación, conforme a la sistemática seguida por la parte apelante. Debiendo examinarse aquí, por tanto, las cuestiones relativas al pacto sobre las retenciones de garantía a aplicar por el promotor (Fundamento de Derecho Segundo, apartado segundo, párrafo 3º), al incumplimiento contractual por partidas defectuosas y cambio de materiales (Fundamento de Derecho Segundo, apartado segundo, párrafo 4º) y al carácter de la certificación 9ª emitida por la contratista (Fundamento de Derecho Segundo, apartado segundo, párrafo 6º).

Previamente, ha de tenerse en cuenta que la legitimidad del importe de la parte impagada del precio de la obra, 41.748,23 euros, no ha sido controvertida, siendo un hecho aceptado en la sentencia apelada.

Para una adecuada decisión ha de reiterarse que, estándose ante la alegación por la parte demandada de un deficiente cumplimiento del contrato de obra, por las ya expresadas razones de la existencia de defectos de ejecución de la obra y empleo de materiales distintos a los contratados, la virtualidad de tales alegaciones no puede ser la de impedir a las partes la exigencia de las recíprocas prestaciones que han quedado pendientes de cumplir, en el caso del promotor demandado el íntegro pago de la certificación de obra pendiente, y en el caso de la contratista demandante la realización de las deficiencias detectadas en la ejecución de la obra.

Siendo bajo este prisma que han de examinarse las alegaciones de la parte demandada, en su plural contenido de retenciones de garantía, defectos en la ejecución de la obra y carácter de la certificación nº 9. Así: 1.- Retenciones de garantía.

El planteamiento de la litis, en los términos que han quedado expuestos, determina el decaimiento del interés jurídico de la cuestión, controvertida en la primera instancia, sobre el importe total de la retención de garantía procedente a favor del promotor, a cargo de las certificaciones de obra, mas allá de la retención del 5% pactada en el contrato, a practicar en cada certificación como garantía complementaria del cumplimiento del contrato (estipulación 4.4). Resultando innecesaria, por irrelevante a los efectos de la decisión del recurso, discusión sobre la existencia del pacto adicional en materia de retenciones de garantía, alegado por la parte demandada y acogido en la sentencia de primera instancia, en virtud del cual se habría convenido entre las partes la ampliación de la retención de garantía del 5%, por una retención adicional de 53.058,49 euros, pactada en la certificación 9 (precisamente la reclamada en la presente litis) y aceptada por la parte actora en fecha de 18 de octubre de 2016, ante los defectos que presentaba la obra en partidas tan importantes como carpintería y pintura (se habían colocado productos distintos a los contratados).

Y ello porque, estándose en un contexto de liquidación definitiva de la relación contractual, la efectividad de la obligación de la contratista en orden a la reparación y subsanación de las deficiencias advertidas en la ejecución de la obra (obligación principal) provoca la corolaria extinción de la retención de garantía, ante el cumplimiento de la obligación garantizada. La liquidación definitiva del contrato de obra, perseguida en la presente resolución, determina pues la pérdida de funcionalidad de la retención de garantía, por la satisfacción del derecho de la parte promotora derivada del efectivo cumplimiento de la obligación reparadora/subsanadora de la parte contratista.

Ello en los términos que a continuación se expresarán 2.- Defectos de ejecución de la obra.

La actividad jurisdiccional sobre esta cuestión, conforme a lo antes expuesto, ha de contraerse al establecimiento del importe de la reparación y subsanación de las deficiencias constructivas, en su doble vertiente de deficiencias propiamente dichas y empleo de materiales distintos a los contratados.

La realidad de la defectos de ejecución de la obra, en los términos alegados por la parte demandante, ha sido tenida por probada por la Juzgadora a quo, con base en unas consideraciones que plasman la valoración probatoria realizada sobre la cuestión, y que son asumidas por la Sala, por ser manifestación de una correcta valoración del material probatorio del proceso, contraído a los medios de prueba documental y testifical; rechazándose las alegaciones impugnatorias de la parte apelante sobre este particular. Teniéndose en cuenta que la abundante prueba documental aportada al proceso, destacadamente la prolija correspondencia electrónica cruzada entre las partes y los técnicos intervinientes en el proceso de construcción de la vivienda, viene a corroborar el contenido de las manifestaciones de los testigos, cuya virtualidad trasciende la circunstancia del vínculo de parentesco con el demandado e interés de uno de los testigos, doña Concepción (cónyuge del promotor demandado y copropietaria de la vivienda), y el vínculo contractual que vincula a otro de los testigos, don Baltasar , Arquitecto de la Dirección Facultativa de la obra, con el demandado (contrato de arrendamiento de servicios).

Cuestión distinta es la cuantificación económica de los defectos de ejecución de la obra, lo que ha sido resuelto por la Juzgadora en atención exclusiva al contenido del informe pericial aportado por la parte demandada, elaborado por el arquitecto don Baltasar y la arquitecta técnica doña María Virtudes , ambos integrantes de la Dirección facultativa de la obra, vinculados con el promotor demandado por relación de contrato de arrendamiento de servicios. Habiéndose omitido por la Juzgadora a quo cualquier referencia al contenido del informe pericial sobre valoración de las deficiencias de ejecución de la obra aportado por la parte demandante y elaborado por el arquitecto don Demetrio .

En el informe pericial de don Baltasar y doña María Virtudes se establece un resumen de los defectos de ejecución de obra, diferenciando los que motivaron la retención adicional pactada el día 18 de octubre de 2016 (53.049,49 euros), los defectos adicionales contenidos en la lita de repasos y no incluidos en retenciones (por importe total de 21.958,18 euros), y cantidades abonadas directamente por la propiedad a suministradores y subcontratistas, ante la falta de pago por la demandante (8.356,06 euros), arrojando un importe total de 58.401,22 euros, sin inclusión de IVA.

El informe pericial del arquitecto don Demetrio establece un presupuesto de reparación de las deficiencias de la ejecución de la obra por importe de 18.731,54 euros, con inclusión del 10% de IVA.

La Sala parte de la premisa de hallarnos ante dos informes periciales sobre la misma materia, con resultados absolutamente dispares, emitidos por personas con la calificación profesional necesaria y suficiente para pronunciarse sobre la materia dictaminada. Lo que introduce una dificultad añadida a la hora de resolver sobre la cuestión controvertida en el proceso; imponiendo al tribunal la valoración jurídica del material probatorio, como medio para la decisión de la controversia.

Sobre la valoración de la prueba pericial, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm.

514/2016 de 21 julio, se pronuncia en los siguientes términos: 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (RJ 1995, 179) .

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: 1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996 .

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 (RJ 1995, 6002) .' 3.- En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.

Examinados y valorados los informes periciales aportados al proceso, a la luz de los criterios establecidos por el TS, en conjunción con el resto del material probatorio, esta Sala llega a unas conclusiones que difieren de las alcanzadas por la Juzgadora a quo, rechazándose el criterio de la misma en el sentido de otorgarse exclusiva relevancia, en orden a la cuantificación de los defectos de ejecución de la obra, al contenido del informe pericial de la parte demandada, prescindiendo del contenido del informe pericial de la parte demandante, ello sin un expreso razonamiento que lo justifique.

Sobre esta cuestión, este Tribunal considera que para la valoración del informe pericial de la parte demandante ha de tenerse en cuenta la circunstancia, concurrente en los peritos, de haber intervenido en el proceso de construcción de la vivienda del demandado como integrantes de la Dirección facultativa de la obra, por cuenta y cargo del promotor demandado, vinculados con éste por un contrato de arrendamiento de servicios.

Es cierta la función primordial que atribuye la Ley de Ordenación de la Edificación al director de obra y al director de la ejecución de la obra, en su condición de agentes de la edificación, que intervienen en el proceso de la edificación formando parte de la dirección facultativa, incumbiendo al primero la dirección del desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto, destacándose entre sus obligaciones la de resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto ( art. 12 LOE), así como correspondiendo el director de la ejecución de la obra la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, formando parte de su cometido la obligación de comprobar los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra, ( art. 13 LOE). Correspondiéndose el relevante cometido de los agentes integrantes de la Dirección facultativa de la obra con un especial y riguroso régimen legal de responsabilidad, que, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales, incluye en su ámbito la constitución de aquellos en responsables de la veracidad y exactitud del certificado final de obra por ellos suscrito ( art. 17 LOE).

Las funciones atribuidas a la Dirección facultativa se desarrollan naturalmente en el marco del proceso constructivo, cesando cuando, ante la eventualidad de vicisitudes surgidas en el curso de dicho proceso de tal entidad que no pueden ser resueltas mediante la actuación de los mecanismos legal y contractualmente previstos, destacadamente a través de la intervención de la Dirección facultativa, en el ámbito de sus competencias, se llega a la crisis del proceso edificatorio y, a la postre, a la judicialización del conflicto. En este contexto, la participación de los integrantes de la Dirección facultativa de la obra en cuestión, cuando no se encuentren directamente concernidos por el proceso judicial, como destinatarios de una acción de exigencia de responsabilidad civil, al amparo de la LOE, se constriñe a los siguientes aspectos: a) su posible actuación como testigos, incluida la modalidad específica de testigo-perito, trasladando al proceso sus conocimientos sobre la obra controvertida, adquirido mediante el ejercicio de sus funciones; y b) la incorporación al proceso de aquellos documentos producidos con ocasión de la intervención de los miembros de la Dirección facultativa como agentes del proceso constructivo, especialmente aquellos de carácter técnico, relativos a la obra en cuestión. Elementos probatorios que serán valorados por el órgano judicial, conjuntamente y en pié de igualdad con el resto del material probatorio del proceso. Resaltándose por este Tribunal la inidoneidad de los agentes del proceso de la edificación para actuar en calidad de peritos en el proceso judicial en el que se ventilan cuestiones surgidas con relación al concreto proceso de edificación en el que aquellos han intervenido en su condición de agentes del mismo. Considerando este Tribunal colegiado que, si bien es cierto que la circunstancia concurrente en don Baltasar y doña María Virtudes , técnicos integrados en la Dirección facultativa contratada por el promotor y agentes interviniente en el proceso de edificación de la vivienda del demandado, no le hacían las personas más idóneas para el desempeño de la función de perito en el presente proceso, determinando que el informe por aquellos emitido carezca de la consideración de un verdadero informe pericial, reconduciéndose su naturaleza a la de un mero informe técnico, ello no constituye per se una circunstancia que excluya la objetividad e imparcialidad de sus autores ni que desvirtúe la eficacia probatoria de dicho documento, cuyo contenido debe ser valorado conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas en el proceso.

Excluida la valoración de la prueba pericial realizada por la Juzgadora, por las consideraciones expuestas, la realidad de dos informes periciales absolutamente contradictorios, y la ausencia de un tercer informe que pudiera tener carácter dirimente, nos sitúa en el terreno de la racional y prudente estimación judicial, concluyéndose en el sentido de valorar el importe de los defectos de ejecución de la obra en 43.570,74 euros, cantidad equivalente a la suma de la cantidad de 41.748,23 euros, parte impagada del precio de la obra, correspondiente al importe parcial de la última certificación emitida por la contratista con el carácter de certificación de liquidación de la obra, y de la cantidad de 1.822,51 euros, importe de las facturas de electricidad objeto de la pretensión dineraria actora, sobre la que se resolverá a continuación. Contribuyéndose así a la finalidad del presente proceso, cual la liquidación definitiva de la relación de contrato de obra habida entre las partes.

3.- Carácter de la certificación nº 9.

Sobre este punto, la Sala concluye, a la vista del material probatorio del proceso, que la certificación nº 9 emitida por la contratista, tras experimentar diversas vicisitudes, tiene el carácter de certificación final de liquidación de la obra, tratándose de la última certificación que refleja el importe total de la obra ejecutada. Se trata de la certificación elaborada por la contratista CONSULTORÍA E INGENIERÍA HMM, S.L., de fecha 27 de octubre de 2016, por un importe de 104.185,29 euros, con inclusión del 10% de IVA y con una retención de garantía del 5%.

Copia de dicha certificación, suscrita por la Dirección facultativa y por la contratista, se encuentra incorporada al informe pericial de la parte demandante.



CUARTO.- Sobre la reclamación del importe del cuadro de luz.

Por la parte apelante se impugna el pronunciamiento expresado en el Fundamento de Derecho Segundo, apartado tercero de la sentencia apelada por el que se desestima la pretensión actora por la que se reclama la cantidad de 600 euros, importe del cuadro de luz instalado por la demandante en la obra. La impugnación se sustenta en error en la valoración de la prueba.

El motivo ha de ser desestimado, al compartirse por la Sala las consideraciones que sirven de fundamento jurídico del pronunciamiento impugnado, resaltándose la improcedencia de la reclamación, a la vista de la conducta desarrollada por la contratista actora sobre la ejecución de los trabajos de subsanación de los defectos de la obra, la ausencia de requerimiento para la devolución de dicho cuadro de luz y la inutilidad del mismo para la parte demandada, una vez se proceda a la contratación del suministro de energía eléctrica a la vivienda del demandado, con el concurso de la contratista.



QUINTO.- Sobre la reclamación del importe de facturas de electricidad.

Por último, se impugna por la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, expresado en el Fundamento de Derecho Tercero, por el que se desestima la pretensión actora por la que se reclama la cantidad de 1.822,51 euros, en concepto de facturas de electricidad desde el día 5 de julio de 2017 al día 9 de marzo de 2017, que la demandante entiende que ha abonado indebidamente, por corresponder su pago al demandado, que habitaba la vivienda y que ha utilizado el suministro eléctrico objeto de las facturas reclamadas. Se invoca por la parte apelante error en la valoración de la prueba El motivo ha de ser acogido.

Haciéndose abstracción de cuáles sean las razones por las que la vivienda del demandado ha venido recibiendo suministro de energía eléctrica al amparo de un contrato de suministro de electricidad suscrito por la empresa contratista para la ejecución de la obra, es lo cierto que el demandado ha resultado beneficiario de dicho suministro durante el período de tiempo transcurrido desde la finalización de la obra, una vez que ha tomado posesión de la vivienda y ha comenzado a habitarla como domicilio familiar; lo que, en cualquier caso, ha determinado la realidad de un incremento patrimonial del demandado, en su modalidad de daño cesante (falta de pago del coste del consumo de la energía eléctrica suministrada a la vivienda), cuyo importe ha sido satisfecho por la mercantil contratista a la empresa suministradora, debiendo, por ello, ser reintegrado por el demandado a aquélla, en evitación del enriquecimiento injusto que en otro caso se produciría, a favor del demandado y en perjuicio de la demandante.



SEXTO.- Conclusión.

Que como consecuencia de lo anterior se concluye con la realidad de un crédito a favor de la actora, y a cargo del demandado, por importe de 43.570,74 euros, por los conceptos de parte impagada del precio de la obra, correspondiente al importe parcial de la última certificación emitida por la contratista con el carácter de certificación de liquidación de la obra (41.748,23 euros), e importe de las facturas de electricidad reclamado en la demanda (1.822,51 euros). A cuyo pago debe ser condenado el demandado.

Al propio tiempo, consta la realidad de defectos en la ejecución de la obra por parte de la contratista demandante, cuantificados estimativamente en la cantidad de 43.570,74 euros. La virtualidad de tales defectos de ejecución de la obra no puede ser la de impedir la reclamación dineraria actora, con mantenimiento del derecho del promotor a hacer efectiva la obligación de la contratista de reparar los defectos de ejecución de la obra (efecto de la sentencia de primera instancia), sino la de aminorar el importe de aquella reclamación, en el marco de la liquidación definitiva del contrato de obra en el que se ha situado la presente litis, como consecuencia de la oposición de la demandada a la pretensión actora, conforme a las consideraciones jurídicas expuestas en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución. Habiendo quedado excluida la posibilidad del cumplimiento in natura de la obligación de la contratista de reparación y subsanación de los defectos de ejecución de la obra, a la vista de las vicisitudes acaecidas en el curso de la consumación del contrato de obra y la constatada voluntad de la parte promotora de optar por la ejecución de los trabajos de reparación por terceros, a costa de la demandante, al amparo de lo pactado en el contrato de obra. Lo que se corrobora por la conducta procesal de la actora, al haber renunciado implícitamente en esta segunda instancia a la pretensión de condena del demandado a cumplir el contrato, permitiendo la entrada a la actora para repasar desperfectos, excluida dicha pretensión del suplico del escrito de interposición del recurso de apelación.

Lo anteriormente expuesto determina la extinción del crédito de la parte demandante, absorbido por el importe de los defectos de ejecución de la obra, quedando así definitivamente liquidada la relación contractual de contrato de obra habida entre las partes. Ello con desestimación de la demanda.

En materia de costas, las especiales circunstancias que han concurrido en el caso, llevan a la Sala a apreciar la existencia de dudas de hecho (interés económico de las recíprocas prestaciones de las partes pendientes de cumplimiento) y de derecho (el inadecuado planteamiento de la litis por la parte demandada), nos llevan a excluir la expresa imposición de las costas de la primera instancia, al amparo del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo que procede la estimación parcial del recurso de apelación (pretensión de reclamación del importe de las facturas de electricidad), manteniéndose el pronunciamiento de desestimación de la demanda, con las particularidades expresadas en la presente resolución. Lo que comporta la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandante, entidad mercantil CONSULTORÍA E INGENIERÍA HMM, S.L., contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2018 por la Ilma. Sra.

Magistrada-Jueza titular del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Málaga en el proceso de Juicio Verbal nº 762/2017, de que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, manteniéndose el pronunciamiento de desestimación de la demanda, con las particularidades expresadas en la presente resolución. Ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.