Sentencia CIVIL Nº 499/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1134/2019 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810142120178140677
Recurso de apelación 1134/2019 -C
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1261/2018
Parte recurrente/Solicitante: Millán
Procurador/a: Ivo Luis Figueroa Alegre
Abogado/a: Maria Carmen Regueiro Nieto
Parte recurrida: María Angeles
Procurador/a: Mªsoledad Bestue Lozano
Abogado/a: Catalina Hernandez Poch
SENTENCIA Nº 499/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 20 de julio de 2020
Ponente: Dolors Viñas Maestre

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 17-4-2019 es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda de modificación de medidas presentada por el/la Procurador/a Ivo Luis Figueroa Alegre, en nombre y representación de Millán , contra María Angeles , representada por el/la Procurador/a Mª Soledad Bestue Lozano, respecto de las acordadas en sentencia de fecha 21 de junio de 2018; y estimando parcialmente la reconvención planteada de contrario; debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: La atribución de la guardia y custodia del hijo menor de edad de los litigantes a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquél. Como régimen de visitas para el padre, éste podrá estar en la compañía de su hijo menor de edad en la forma que concierte con la demandante, y en la coyuntura de desacuerdo: a) Dos fines de semana continuados de cada tres, desde el viernes a las 17 horas hasta las 20 horas del domingo; así como todos los puentes que coincidan con dichos fines de semana. b) Un día intersemanal (en defecto de acuerdo el miércoles) desde las 4 de la tarde hasta las 20 horas. c) Mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano, eligiendo el período concreto el padre los años pares y la madre los impares. Las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas en los meses de julio y agosto equiparándose a las misma los días de vacaciones del menor que medien entre el último día de curso escolar y el 1 de julio y los que medien entre el 30 de agosto y el primer día de curso escolar de septiembre. El primer periodo vacacional de los indicados le corresponderá al progenitor que no sea el que venía teniendo al menor en el momento previo al inicio del mismo. Y tras las vacaciones, en septiembre se retomar el régimen ordinario con el mismo criterio. Todos los desplazamientos deberán ser realizados por la madre y se efectuarán en el domicilio de la abuela materna en DIRECCION000 . No ha lugar a determinar en el presente trámite procesal ninguna otra medida. No se hace expresa condena en costas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14-7-2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas. Nulidad de la sentencia.

La parte demandante solicita la nulidad de la sentencia por tres motivos distintos: por falta de pronunciamiento expreso sobre la petición de autorización de traslado del menor a Tarragona (incongruencia omisiva); por falta de motivación y por incomparecencia del Ministerio Fiscal. En los dos primeros denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE).

La sentencia no contiene pronunciamiento expreso sobre la autorización solicitada en reconvención por la madre de cambio de residencia habitual del menor DIRECCION000 a la población de DIRECCION001 (Tarragona) pero dicha autorización se entiende concedida al mantenerse la guarda materna, por el contenido de la fundamentación de la sentencia cuando indica que 'en cuanto al cambio de domicilio de la madre, nada puede decirse desde el momento que este es un derecho que le asiste y que puede ejercitar en la forma que estime conveniente' y al adaptar como consecuencia de la decisión de la madre el régimen de relación entre padre e hijo. De todo ello se deriva que la sentencia autoriza el cambio de residencia del menor, con base a dicha fundamentación aunque no recoja el pronunciamiento de forma expresa en la parte dispositiva. La motivación es parca pero no insuficiente. La sentencia entiende que no procede el cambio de guarda, que la guarda compartida por semanas no se ajusta al interés del hijo y manteniendo la guarda materna y no pudiendo limitar la libertad de circulación de la madre admite el cambio de residencia del menor de forma implícita ajustando como consecuencia de todo ello el régimen de relación entre padre e hijo. No hay motivos para decretar la nulidad de la sentencia, no apreciamos indefensión. Y tampoco procede la nulidad en base a la incomparecencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista. El Ministerio Fiscal ha sido emplazado y ha presentado escrito de contestación y ha sido debidamente citado al acto del juicio. Hemos dicho de forma reiterada que siempre que se dé intervención en el procedimiento al Ministerio Fiscal, su incomparecencia o no asistencia al acto de la vista no podrá viciar de nulidad al procedimiento, en primer lugar porque no puede considerarse infringido el artículo 749 de la LEC, en tanto se ha dado la preceptiva intervención como parte al Ministerio Fiscal y segundo porque la no asistencia al acto de la vista no genera indefensión.

Se deniega por tanto la nulidad solicitada por el demandante.



SEGUNDO.- Modalidad de guarda. Cambio de residencia del menor.

Contra el pronunciamiento de la sentencia que deniega la guarda compartida por semanas alternas solicitada por el padre se alza este reiterando los argumentos de la demanda. Sostiene que tiene domicilio propio y que antes vivía con sus padres y que ha adaptado sus horarios para conciliar, que la madre vive en un piso que denomina 'piso patera' y que hay desatención por parte de la madre.

Para resolver sobre la modalidad de guarda hemos de tener en consideración que el hijo menor nació en NUM000 de 2015 y que siempre ha vivido bajo el cuidado y guarda de la madre no habiendo existido nunca convivencia familiar con el padre; que la demanda se planteó tres meses después de dictarse la sentencia de 21-6-2018 que recogió el acuerdo alcanzado por ambos progenitores de guarda materna ratificando el acuerdo anterior alcanzado en sede de Medidas Provisionales en enero de 2018; que en el procedimiento en el que se dictan dichas resoluciones se ha emitido por el EATAF un informe pericial psicológico que recomendaba la guarda materna, concretamente se valora que la relación entre los progenitores es muy conflictiva desde un inicio y que esta suponiendo un déficit de comunicación inteparental; afirma existencia de vínculo del niño con ambos progenitores pero que la madre es el referente principal en la crianza sin que se hayan puesto de manifiesto dificultades o disfunciones relevantes, afirma capacidad parental por parte de ambos pero atendida la edad del niño y el papel ejercido por ambos propone el mantenimiento de la guarda y custodia materna y un amplio régimen de visitas recomendando estancias no superiores a 3 días seguidos sin mantener contacto físico con la progenitora.

Los cambios o hechos esgrimidos en la demanda tres meses después de dictarse la sentencia en los que el padre fundamenta su petición de cambio de guarda no resultan indicativos de mejor satisfacción del interés del niño. Afirma que tiene un piso alquilado para él solo pero atendiendo a la fecha del arrendamiento, esta circunstancia ya existía cuando se alcanzó el acuerdo de guarda materna y en cualquier caso no ha sido un factor determinante para acordar la guarda de la madre por lo que aunque existiera un cambio no tendría un peso relevante. Se alega disponibilidad horaria y posibilidad de conciliación pero no se ha producido ningún cambio de trabajo y no se niegan turnos rotativos que dificultan un adecuado ejercicio de una guarda paterna si tenemos en cuenta la corta edad del menor. Tampoco se prueba una mejoría en la relación interparental que permita el ejercicio de una coparentalidad responsable. El hijo es pequeño lo que requiere una fluidez de comunicación y una capacidad de acuerdos que no concurren en este caso. Así lo puso de manifiesto el informe del EATAF en el anterior procedimiento y no consta haya variado. La falta de autonomía del menor por su corta edad exige que los padres puedan comunicarse de forma fluida y alcanzar acuerdos en aspectos cotidianos. Y no se ha probado desatención por parte de la madre ni condiciones de habitabilidad inadecuadas.

La madre vivía con su familia en una vivienda y solo se alegaban dificultades de espacio. En cualquier caso es la madre la que propone un cambio de residencia que implicará una mejoría en este aspecto.

En definitiva nos encontramos ante una petición injustificada planteada escasos meses después de dictarse una sentencia en la que ambos progenitores acordaron la modalidad de guarda que en aquel momento consideraron se ajustaba al interés y necesidades de su hijo, modalidad de guarda que además había recomendado el Equipo Técnico. En esta materia se ha flexibilizado la exigencia de los presupuestos exigidos en los arts. 775 LEC y 233-7 CCC pero en ningún caso puede autorizarse o validarse peticiones sucesivas de cambio de guarda que carecen de justificación. La motivación de la demanda tiene relación, como alegó la demandada en la contestación, en la petición de la madre de cambio de residencia habitual del menor desde la población de DIRECCION000 a la población de DIRECCION001 (Tarragona) pues lo que se pretende es impedir que el menor se traslade a dicha población. Hay una oposición clara del padre a que se autorice el cambio de residencia del menor.

Sobre los criterios de resolución de las peticiones de cambio de residencia del menor nos remitimos por todas a la sentencia de esta Sala de 6-11-2019 ROJ: SAP B 13081/2019 - ECLI:ES:APB:2019:13081 que se remite a resoluciones anteriores y de otros tribunales.

En este caso partimos de la base de que el interés del menor aconseja el mantenimiento de la guarda materna y que es la madre la que solicita el cambio de residencia. Como señala la sentencia apelada no procede limitar la libertad de circulación de la madre a la que debe acompañar el hijo si se mantiene, como es el caso, la guarda materna. Como argumentos complementarios estimamos que la motivación de la madre es personal (nueva convivencia con su pareja) pero legítima y ajena a cualquier intención de limitar la relación entre padre e hijo como lo pone de manifiesto al ofrecer un amplio régimen de permanencias del menor con su padre, de manera que el cambio de residencia no limita la relación entre padre e hijo. El cambio no implica tampoco una pérdida laboral de la madre que perjudique al niño. Tenía jornada parcial con ingresos que no alcanzaban los 500 euros mensuales y se ha prescindido de sus servicios por razones de baja médica. Hace una propuesta real de escolarización del menor en la nueva población. El menor tiene 3 años cuando se plantea la petición por lo que tiene mayor capacidad de adaptación al nuevo entorno en tanto su entorno principal es el familiar que prima a estas edades sobre el entorno social todavía limitado. No cabe o no se ha acreditado un arraigo suficiente a la población de origen que implique un perjuicio derivado del cambio de residencia. El Tribunal Supremo ha afirmado en sentencia de 10-9-2015 (ROJ: STS 3796/2015) que la corta edad de los menores facilita su adaptación y en el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12-1-2017 (ROJ: STS 18/2017).

La distancia geográfica entre DIRECCION000 y DIRECCION001 es de 97 Km. En definitiva se concluye que la incidencia que el cambio de residencia tiene sobre el menor es mínima y la madre que tiene la guarda alega mayor bienestar en la nueva población donde tiene mayor apoyo y ayuda por parte de la familia de su pareja, bienestar del que también depende el bienestar del niño.



TERCERO.- Régimen de estancias y relación entre padre e hijo.

Se recurren por la madre dos aspectos del régimen establecido. En la contestación a la demanda propuso se ampliara el régimen de estancias con el padre a un fin de semana más en compensación a la pérdida de las tardes entre semana que se habían establecido en la sentencia anterior (dos tardes desde la salida del colegio a las 20 h), pero no solicitó y tampoco lo hizo el padre que ampliándose los fines de semana se fijará además una tarde intersemanal. Alega dificultades de cumplimiento de la tarde intersemanal establecida por el horario escolar y perjuicio del menor. La Sala estima que atendida la distancia entre las poblaciones de residencia del padre y de la madre, concurren dificultades para que pueda llevarse a cabo la tarde entre semana, dificultades que revierten negativamente sobre la organización cotidiana del niño. No resulta operativo para el menor que ahora tiene 4 años que se desplace después de salir de la escuela a las 16.30 h a DIRECCION000 para regresar a las 20.00 h. Solo el trayecto de coche de ida y vuelta hace inviable y poco efectiva la estancia intersemanal.

Procede partiendo del interés y necesidades del niño no fijar tarde entre semana de relación entre padre e hijo, considerando además que la deficiencia o disminución de tiempo que ha implicado el cambio de residencia del menor se ve complementada por la fijación de un fin de semana más.

Se recurre asimismo la distribución de la carga de los desplazamientos que se han impuesto a la madre. En el recurso se solicita que asuma un desplazamiento el padre y otro la madre. En la demanda se solicitaba que fuera el padre el encargado de ir a buscar al menor al inicio de la estancia y la madre fuera la encargada de recogerlo en el domicilio de la abuela materna. En el recurso se solicita que sea a la inversa aunque no se expresa el motivo de cambio de la petición.

La sentencia del TS de fecha 26-5-2014 ROJ: STS 2609/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2609 establece criterios generales para resolver la cuestión que aquí se plantea en base a dos principios: el interés del menor y la distribución equitativa de cargas. El TS declara 'que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio.

Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'. Esta doctrina se reitera en la STS de 19-11-2015; 15 de diciembre de 2017 ROJ: STS 4493/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4493; 21 de marzo de 2018 ROJ: STS 1053/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1053.

En el caso contemplado el nivel retributivo de la madre no era elevado, alegó posibilidades de trabajar como cuidadora del abuelo de su pareja y en labores de limpieza. Los ingresos del padre según se deriva de las nominas aportadas ascienden a unos 1.200 euros netos al mes prorrateada la paga extraordinaria. No concurren motivos para imponer toda la carga de los desplazamientos a la madre en tanto la capacidad económica de la madre no lo permite. No concurren por tanto circunstancias excepcionales o especiales que justifiquen modificar los que el Tribunal Supremo ha calificado de sistema normal o habitual por lo que debe accederse a la petición de la madre que formuló en la contestación (que se ajusta a la doctrina jurisprudencial) y acordar que sea el padre el que recoja al menor los viernes por la tarde en el domicilio materno a partir de las 17.00 horas o al iniciarse el periodo vacacional o estancia correspondiente y sea la madre la que recoja al menor los domingos a las 20.00 en el domicilio paterno o final del periodo vacacional o estancia correspondiente.

Todo ello sin perjuicio de pacto distinto entre ambos progenitores.



CUARTO.- Costas.

No se imponen las costas a la parte demandante pese a la desestimación de su recurso atendida la naturaleza de las cuestiones discutidas y dudas de hecho concurrentes. No se hace tampoco pronunciamiento sobre las costas del recurso formulado por la demandada al haber sido estimado ( art. 394 LEC).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Millán Y ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por María Angeles contra la sentencia de 17-4-2019 del Juzgado de Primera Instancia n. 6 de DIRECCION000 en autos de Modificación de medidas n.1261/2018, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando autorizar a la madre el cambio de residencia del hijo menor a la población de DIRECCION001 (Tarragona), suprimiendo la tarde intersemanal y que en defecto de acuerdo y en cumplimiento del régimen de estancias y relación entre padre e hijo sea el padre el que recoja al menor los viernes por la tarde en el domicilio materno a partir de las 17.00 horas y cuando corresponda al inicio de los periodos vacacionales y sea la madre la que recoja al menor los domingos a las 20.00 en el domicilio paterno y cuando corresponda al final de los periodos vacacionales, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas de los recursos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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