Sentencia CIVIL Nº 499/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 447/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A N º 499/2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de San Fernando

Juicio de Divorcio Contencioso n º 1.076/2.014

Rollo de Apelación n º 447/2.019

En la ciudad de Cádiz, a día 20 de mayo de 2020.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso en el que figura como parte apelante DON Bartolomé, representada por el Procurador Doña María del Carmen Fernández Cosme y defendida por el Letrado Don Manuel José Luna Ruiz, y como parte apelada DOÑA Petra, representada por el Procurador Doña María Angeles Correro Corrales y defendida por el Letrado Doña Soledad Quintana Balonga, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de San Fernando en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 21 de Julio de 2.017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIOformulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen Fernández Cosme, en nombre y representación de D. Bartolomé, contra Dña. Petra y, en su virtud, debo acordar y ACUERDO LA DISOLUCIÓN, POR DIVORCIO, DE LOS EXPRESADOS,con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración,declarando disuelto de pleno derecho el régimen económico del matrimonio'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por las representaciones de DON Bartolomé y DOÑA Petra se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 30 de Marzo de 2.020, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Como quiera que ambos recursos se basan en motivos procesales relativos a la pensión compensatoria y la 'Juez a quo' fundamente su decisión en razones de tal índole comenzaremos la presente resolucion haciendo una breve síntesis de lo que se refleja en las actuaciones en cuanto a las peticiones que realizan las partes, y ello con el fin de delimitar el objeto de la controversia tanto en la primera como la segunda instancia.

Pues bien, tal y como se infiere de las propias actuaciones e incluso del propio relato fáctico que se incluye en la demanda por el actor Bartolomé se presentó demanda en la que solicitaba el divorcio así como la modificación de determinadas medidas establecidas en la sentencia de separación matrimonial de fecha 1 de Marzo de de 2.005, entre ellas, la extinción de la pensión compensatoria establecida en pro dela demandada, y ello por la convivencia marital de la demandada con otra persona. En la contestación a la demanda la demandada se muestra conforme con las peticiones de la actora solicitando que se mantenga la pensión compensatoria pues ni han variado las circunstancias ni convive maritalmente con otra persona.

En la sentencia apelada la 'Juez a quo' manifiesta que 'Sobre esta cuestión, es preciso tener en cuenta que, en relación a la solicitud de establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa (efectuada de manera indirecta al solicitarse en el escrito de contestación que se mantengan las medidas aprobadas por la Sentencia de Separación dictada en fecha 1 de Marzo de 2005 por este mismo Juzgado en los autos de Separación seguidos con el nº 569/2004 la cual aprobaba el acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista estableciendo la obligación del esposo de abonar a la esposa en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 390, 66 euros mensuales) que no cabe efectuar pronunciamiento sobre la misma ya que no se ha deducido dicha pretensión de forma oportuna mediante la formulación de la correspondiente demanda reconvencional siendo así que se exige la misma, conforme al art. 770.2 LEC cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio como sucede en el presente caso habida cuenta de que no puede olvidarse que nos encontramos ante un proceso de divorcio, que resulta independiente del proceso previo de separación, debiendo las partes solicitar en su escrito de demanda y contestación las medidas que estimen han de regir los efectos de la ruptura de la relación, exigiéndose formular demanda reconvencional para solicitar medidas que no hayan sido solicitadas por el actor y respecto de las cuales el órgano judicial no deba pronunciarse de oficio, siendo la petición de establecimiento de una pensión compensatoria una medida que ni ha sido solicitada por el demandante (el cual se limita a interesar que se acuerde la extinción de dicha obligación, lo cual tampoco procede procesalmente) ni la demandada ha formulado demanda reconvencional a fin de continuar con la tramitación prevista para estos supuestos. Por lo tanto, no procede el establecimiento de pensión compensatoria alguna a favor de la esposa'.

Presentado por el actor escrito de aclaración de la sentencia apelada por la 'Juez a quo' se dicta auto de fecha 20 de Marzo de 2.018 en el que reproduciendo las anteriores razonamientos niega la aclaración solicitada.

Como quiera que ambos recursos se basan en la infracción de los principios de exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias regulado en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hemos de tener en cuenta que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se establece que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia y cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Nos dice el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 10 de Diciembre de 2.012 que la pensión compensatoria, como derecho personal que ha de ser pedido para su reconocimiento, es un derecho renunciable por las partes y está regido por el principio dispositivo y sometido al principio de autonomía de la voluntad sin limitaciones, tanto en su reclamación como en su propia configuración, en consonancia con su naturaleza jurídico-privada. Pues bien, no cabe duda de que existiendo una previa sentencia de separación en la demanda inicial de las actuaciones, mediante una acumulación de acciones, solicita el actor el divorcio y la modificación de las medidas matrimoniales acordadas en la misma, circunstancia que, por sí sola, ya es suficiente para que, conforme a los principios anteriormente referenciados, sea resuelta por la 'Juez a quo' quien deberá expresar los motivos por los que estima o desestima dicha petición, a la que, por otro lado, se opone la apelada, solicitando que se mantenga la pensión compensatoria, sin que sea necesaria la reconvención puesto que el debate ya se ha iniciado en los términos expuestos y dado que no nos encontramos ante una pensión compensatoria ex novo, sino que ya había sido acordada judicialmente. Por todo ello procede la estimación de ambos recursos y la revocación de la sentencia apelada con remisión a la 'Juez a quo' de las actuaciones para que resuelva, materialmente sobre la extinción de dicha pensión compensatoria o si la misma debe mantenerse conforme a las respectivas solicitudes de las partes.

SEGUNDO.- Estimados los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de DON Bartolomé y DOÑA Petra y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de DON Bartolomé y DOÑA Petra contra la sentencia de fecha 21 de Julio de 2.017 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de San Fernando en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único sentido de remitir las actuaciones a la 'Juez a quo' para que resuelva la cuestión suscitada acerca de la extinción de la pensión compensatoria o si bebe mantenerse la misma, permaneciendo idénticos e invariables los demás pronunciamientos del fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de los recursos, así como la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.