Sentencia CIVIL Nº 499/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 272/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000499/2020

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

D. Bruno Arias Berriatergortúa.

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En la Ciudad de Santander, a veintiuno de septiembre de dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Familia núm. 1128 de 2018, Rollo de Sala núm. 272 de 2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Santander, seguidos a instancia de D. Salvador contra Dª Sabina. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dª Sabina, representada por la Procuradora Sra. Ana de Lúcio de la Iglesia y defendida por la Letrada Sra. Angela Bra de la Rosa; y apelada la parte demandante, D. Salvador, representado por la Procuradora Sra. Virginia Pardo del Olmo Sáiz y defendido por el Letrado Sr. Guillermo Nalda Condado. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 19 de febrero de 2020 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por D. Salvador, frente a DÑA. Sabina, y desestimando la reconvención deducida de contrario, debo:

I.- Decretar y decreto la disolución del vínculo conyugal existente entre las partes por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a referido pronunciamiento (incluida la disolución del régimen económico matrimonial).

II.- Atribuir el uso del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de esta ciudad, al esposo.

III.- Firme que fuere la presente resolución comuníquese de oficio al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio al objeto de extender la oportuna anotación marginal, sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Salvador presentó demanda de divorcio contra Dª Sabina, en la que interesaba la declaración de disolución matrimonial y la atribución al esposo del uso y disfrute de la vivienda que fue conyugal situada en la AVENIDA000 nº NUM000 de Santander.

2. La demandada, Dª Sabina, formuló contestación en el mismo escrito que formuló expresa reconvención interesando, concretamente, la desestimación de la petición de atribución del uso de la vivienda de Santander a no ser el domicilio familiar; la atribución del uso de la vivienda familiar sita en Gijón, AVENIDA001 NUM001, a la esposa por tiempo limitado y hasta que acceda a la edad legal de jubilación con los efectos económicos inherentes; y el establecimiento de una pensión compensatoria en favor de la esposa por importe de 700 euros mensuales, actualizables con el IPC y a abonar en los primeros diez días de cada mes, con carácter temporal y hasta que la esposa acceda a la edad legal de jubilación con los efectos económicos inherentes a la misma.

3. El actor se opuso a los pedimentos de la demanda reconvención e interesó su desestimación.

4. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Santander de 19 de febrero de 2020, además de disolver el matrimonio por divorcio, atribuye el uso y disfrute de la precitada vivienda de Santander al esposo y desestima cualquier otra pretensión, particularmente, las incorporadas por la esposa en su contestación y reconvención.

5. Dª Sabina interpone recurso de apelación denunciando el error padecido por la juez de instancia en la valoración de la prueba, cuestionando dos pronunciamientos: ( i ) la decisión de no reconocer como domicilio conyugal la vivienda sita en Gijón, y, por tanto, la desestimación de su atribución de uso a la esposa; ( ii ) la decisión de no reconocer la pensión compensatoria en favor de la esposa en los términos solicitados.

6. El actor se opuso al recurso e interesó su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia dictada.

7. Dos son por tanto las cuestiones objeto de decisión en el ámbito de la segunda instancia: ( i ) la oportunidad de atribuir a la esposa el uso de la vivienda de Gijón; ( ii ) la oportunidad de reconocer a la esposa con una pensión compensatoria temporal. En ambos casos, en los concretos términos interesados en la reconvención.

SEGUNDO: La atribución del uso de la vivienda a la esposa.

1. Hemos de partir de la circunstancia, que actúa como condicionante, de que solo la vivienda familiar es susceptible de atribución a uno de los dos cónyuges cuando sobrevengan algunas de las circunstancias previstas en el art. 96 CC. La jurisprudencia es pacífica en tal sentido, pues en sentido negativo indica ( por todas, las SSTS de 31 de mayo de 2012 y de 3 de marzo de 2016 ) que el art. 91 CC solo permite al juez, en defecto de acuerdo o cuando no se produzca la aprobación del presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios del art. 96 CC, regla que repite el art. 774 LEC.

En consecuencia, en los procedimientos por crisis matrimonial contenciosa, no puede hacerse atribución de viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar.

2. Constituyen datos o elementos en que las partes están contestes o que sin dificultad surgen de la prueba practicada las siguientes:

( i ) tanto la vivienda sita en la AVENIDA002 nº NUM002 de de Santander como la que se encuentra en la AVENIDA001 nº NUM001 de Gijón son de propiedad exclusiva del marido;

( ii ) no se niega que el esposo tenga su centro de trabajo permanente en Santander, como de otra manera justifican las certificaciones obrante a los folios 91 a 93 de la Universidad de Cantabria y el empadronamiento ( con alta el 28 de junio de 2000 ) por este aportadas al oponerse a la declinatoria por falta de competencia territorial previamente tramitada;

( iii ) no es posible negar, ciertamente, que la esposa haya residido preferentemente en Gijón, lo que es posible concluir a la vista del domicilio señalado en la escritura de capitulaciones matrimoniales de 7 de junio de 2012, pero también de su empadronamiento sucesivo ( en 1996, en la CALLE000; desde el año 2006, en la AVENIDA001 ) o del lugar donde desarrolló su trabajo ( el último, en Comismar, con baja el 7 de enero de 2011 );

( iv ) que puntualmente el esposo haya podido indicar el domicilio de Gijón para recibir alguna factura ( aportadas las de Telecable, Autogruas Oriente y Gran Hotel de Salamanca ) no significa que el piso de su propiedad en dicha localidad sea el lugar de su residencia habitual ( art. 40 LEC).

3. Aunque la decisión relativa a la competencia no prejuzga la posterior que ahora se decide en orden a determinar el domicilio que ha constituido la vivienda familiar aun en ausencia de hijos ( art. 96 CC ), es lo cierto que los datos y justificaciones que para la anterior decisión se presentaron son sustancialmente los mismos que permitieron su decisión. Y si bien es cierto que la juez nº 11 de primera instancia de Santander sostuvo que la competencia territorial correspondía a Gijón, no lo hizo por considerar que allí se encontraba el domicilio conyugal, sino por aplicar el fuero subsidiario del lugar de residencia de la demandada ( art. 769.1 LEC ). Pero lo que resulta indudable es que el Tribunal Supremo, en su auto resolviendo el conflicto negativo, de 2 de julio de 2019, en línea con lo después resuelto en la sentencia que ahora se recurre, indica que el domicilio conyugal coincide con el señalado como domicilio -en Santander- que se hizo constar de forma conjunta en el IRPF. Y, ciertamente, no existe duda, como afirma la juez de instancia, que así se hizo constar en las declaraciones del IRPF de los años 2103 y 2017 -incluso de 2018, por aportación posterior-.

4. Con tales elementos probatorios y ante tales circunstancias, no puede aceptarse, como pretende la parte actora pero sin que logre convencer al tribunal merced a quedar sin suficiente prueba el hecho básico del que espera una consecuencia jurídica favorable ( art. 217 LEC ), que la vivienda familiar del matrimonio, celebrado el 28 de junio de 2012 en Gijón, hubiera quedado establecida en el piso propiedad del esposo en aquella ciudad.

En consecuencia, antes incluso de apreciar si existe un interés que haya de ser preferentemente protegido, en ausencia de hijos, para atribuir, siquiera temporalmente, el uso de la vivienda familiar, en contemplación del art. 96 CC, debemos afirmar que no existe motivo o argumento para variar la decisión judicial de primera instancia.

TERCERO: Pensión compensatoria. Negocio de derecho de familia. Resolución del recurso de apelación.

1. En la escritura pública de capitulaciones matrimoniales de 7 de junio de 2012, los hoy litigantes pactaron en su estipulación séptima:

"Ambas partes, libremente, renuncian al derecho de compensación establecido en el art. 97 del Código Civil para el caso de que una posible separación o divorcio entre ellos produzca un desequilibro económico para una de las partes que implique un empeoramiento en relación a la situación anterior al matrimonio".

2. A tal convención se añaden como hechos significativos los siguientes: ( i ) el matrimonio se celebró el 7 de junio de 2012, cuando tenían los contrayentes 55 y 53 años; ( ii ) la pareja no ha tenido hijos; ( iii ) la ruptura sentimental se produjo entre finales del año 2017 y el año 2018; ( iv ) la esposa ha permanecido 36 años sin interrupción cotizando a la Seguridad Social, pero cesó en su último empleo el 7 de enero de 2011, cobrando la prestación por desempleo entre el 9 de enero de 2011 y el 8 de enero de 2013; ( v ) consta como demandante de empleo desde noviembre de 2018; ( vi ) en el momento del dictado de la sentencia de primera instancia y de la actual tiene 61 años.

3. No habiéndose presentado un convenio regulador que permita el divorcio consensuado, la cuestión por la que se polemiza en el recurso se contrae, fundamentalmente, a determinar si es posible y debe respetarse el pacto alcanzado para anticipar la renuncia a una eventual pensión compensatoria. El tribunal, en atención a las circunstancias del caso, estima que sí. La razón no es fáctica -como parece aventurar el recurso- sino esencialmente jurídica.

4. La doctrina del TS ( v.g., sentencias de 19 de octubre de 2015 y 7 de noviembre de 2018 ) reitera que la autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 CC, a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 CC ).

5. Se afirmaba ya en la lejana STS de 22 de abril de 1997, que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos:

"en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC.".

6. Entre dichos pactos sobresalen los que afectan a las cuestiones económicas o patrimoniales, como es el reconocimiento del derecho a una pensión compensatoria.

Afirmaba en tal sentido la STS de 15 de febrero de 2002 -y en cuya doctrina insisten las de 17 de octubre de 2007 y 31 de marzo de 2011- que

"en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 de abril de 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición.".

7. En consecuencia, si las partes deben cumplir el negocio jurídico concertado según el principio de la autonomía de la voluntad, en el propio art. 1255 CC se encuentra los límites para su eficacia.

Pero cuando, como aquí ocurre, no se ha justificado la ausencia o la invalidez de ninguno de sus requisitos esenciales -es destacable que no se interesa la declaración de nulidad del acuerdo por incurrir en un consentimiento viciado- o no puede considerarse que el sistema de actualización pactada es contrario a la ley, moral o al orden publico, no puede el juez, con el argumento no estimar equitativo el sistema pactado, alterar el régimen de libre disposición que ha llevado al acuerdo que se acompañan de una motivación de su sentido y finalidad.

En la situación resuelta en la cercana STS 315/2018, de 30 de mayo, cercana a la del actual recurso, se desestima la reclamación de pensión compensatoria de la esposa cuando había firmado un pacto prematrimonial de renuncia. Y la resolución afirma, en lo que ahora importa, que

"SEXTO.- Pactos prematrimoniales y orden público.

Fijado este extremo, cabe analizar si los pactos prematrimoniales, son contrarios al orden público.

Debemos declarar que la formación, edad, escasa duración del matrimonio, ausencia de descendencia común, posibilitan un desenvolvimiento de ella que posibilitan un marco económico fluido, por lo que no consta alteración del orden público.(..).

SÉPTIMO.- Pactos prematrimoniales. Derecho a la libertad, dignidad e igualdad.

De lo declarado probado no puede deducirse atentado alguno a la igualdad, libertad o dignidad de Dña. María Angeles , por el hecho de firmar pactos prematrimoniales, dado que lejos de percibirse un sometimiento al esposo o predominio del marido, lo que se evidencia es una relación de confianza en el que la esposa resulta beneficiaria de prestaciones, se acoge a su hija, se firman los pactos con suficiente antelación con respecto al matrimonio, por lo que tampoco pueden considerarse sorpresivos y una relación matrimonial no extensa temporalmente pero tampoco fugaz.".

8. Los datos añadidos que resulta de la prueba practicada son expresivos de la suficiente información y de la libertad de ambas partes en momentos previos o coetáneos al pacto que hacen inviable ahora que desplieguen sus efectos propios. Ambos celebran el matrimonio con edades verdaderamente maduras, sin descendencia común previa, con experiencias de matrimonio anteriores, sin que la esposa trabajara ya por cuenta propia o ajena -al contrario que el esposo, con una experiencia profesional regular y mantenida como catedrático de universidad-. Por tanto, bajo unas condiciones y expectativas patrimoniales y económicas que, por ser conocidas, no es que hayan variado sustancialmente, es que no han sufrido una modificación significativa como para abrigar una alteración sobrevenida de las circunstancias y ajena a la voluntad particular y común de las partes que permita servir de detonante a una declaración de ineficacia del acuerdo prematrimonial.

El recurso, en consecuencia, debe ser íntegramente estimado. La sentencia, confirmada.

CUARTO:Costas procesales.

La desestimación del recurso conlleva, en materias de libre disposición, la imposición de las costas procesales de la segunda instancia ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Sabina, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Santander de 19 de febrero de 2020, que se confirma íntegramente.

2º.- Se imponen las costas procesales de la segunda instancia a la parte recurrente.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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