Sentencia CIVIL Nº 499/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 164/2018 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2017/0002529
Recurso de Apelación 164/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 263/2017
Apelante/Demandante: DOÑA Luz
Procuradora: Doña Mónica Cabra Izquierdo
Apelado/Demandado: DON Camilo Procurador: Don Alfonso Sobes Montero de Espinosa
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 499/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 26 de junio de 2.020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 263/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Luz , representada por la Procuradora Dª. Mónica Cabra Izquierdo.
De otra como apelado, Dº. Camilo , representado por el Procurador Dº. Alfonso Solbes Montero de Espinosa.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de octubre de 2017, por el Juzgado de primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda en su día presentada por la Procuradora Dña. María Paola Artola Aguiar, en nombre de DÑA. Luz , frente a D. Camilo , representado por el Procurador D. Juan Luis Valgañón Gómez, absolviendo, en consecuencia, a tal demandado de todas las pretensiones frente a él dirigidas.

Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación en veinte días desde su notificación mediante escrito presentado en este Juzgado, previa la constitución del depósito legalmente previsto, conociendo del recurso la Audiencia Provincial de Madrid.

Así, por ésta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Luz , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº.

Camilo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de junio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Luz , actora en proceso entablado para la modificación de efectos paternofiliales, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2.016, sancionadora del convenio regulador suscrito por los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 10 de octubre de 2.017, insistiendo en sus pretensiones desestimadas de que se establezcan por mitades las vacaciones escolares de los comunes descendientes menores de edad Romeo y Federico , así como se determinen las pensiones de alimentos a cargo del padre en 550 € al mes por hijo frente a los 100 € pactados para cada uno de ellos.



SEGUNDO.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, se considera conveniente con carácter previo hacer alusión a consolidada doctrina jurisprudencial que señala que la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación de los progenitores y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en sentencia o en acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil).

La modificación de las medidas acordadas en sede de divorcio por sentencia de 25 de mayo de 2.011, requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: * Que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, * Que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

* Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y fueran igualmente advertidas y por tanto previstas.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.



TERCERO.- Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación íntegra del recurso, con lógica confirmación de la disentida, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

Es inviable en un proceso de familia cual el que nos ocupa, de modificación de medidas paternofiliales, anular y dejar sin efecto un convenio regulador alcanzado por las partes, pues tal cuestión es marginal, como no comprendida, en las materias previstas por el Real Decreto de 3 de julio de 1.981, en cuya virtud se crearon los Juzgados de Familia, a los que viene atribuida una competencia objetiva perfectamente delimitada y restrictiva, cuya potestad jurisdiccional, exclusiva y excluyente, se circunscribe a las actuaciones previstas en los Títulos IV ( artículos 42 a 107) y VIII ( artículos 154 a 180) del Libro I del Código Civil, y a aquellas otras cuestiones que en el ámbito del derecho de familia les vengan atribuidas por las leyes, exclusividad que es de proyección negativa, en cuanto no puede hacerse extensiva a otras materias ( artículos 53 y 55 de la L.E.Civil, y 85 y 98 de la L.O.P.J.).

En este estado de cosas, a nada determinan las alegaciones vertidas en orden a las circunstancias en que se nos dice firmado el convenio, ratificado por las partes y luego sancionado por sentencia, cuando en el proceso la parte intervino debidamente defendida, asistida y asesorada por su dirección letrada, siendo lo cierto que los litigantes cerraron finalmente el acuerdo en los exactos términos en que luego resulto aprobado, de donde se viene ahora en sede de modificación, al pretender la alteración, y por ende, se anule parcialmente el acuerdo, contra los propios actos, cuando asumió de manera voluntaria, consciente y libre, tanto el exceso como el defecto, o cuando menos debió asumirlo sin condición alguna, transigiendo en evitación de un proceso, dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa ( artículo 1.809 del Código Civil), por lo que se debe estar ahora a lo acordado conforme al principio de la autonomía de la voluntad, pacta sunt servanda, consagrado en el artículo 1.255 de dicho texto legal.

A mayor abundamiento, pese a no ser ello necesario, en evitación de una apariencia formal de indefensión, y habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, visitas y alimentos en favor de menores, de orden público, ius cogens o derecho necesario, en el que no viene el Juez ni el Tribunal vinculado por el rigor de los principios de rogación y dispositivo ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia ( artículo 218 de la misma Ley formal), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata.

Aún en el supuesto más favorable a la tesis de la apelante, si quisiera entrarse en el fondo del asunto, sus pretensiones no hubieran podido prosperar.

Las comunicaciones paternofiliales en vacaciones escolares, al contemplar amplias permanencias, vienen a paliar las consecuencias negativas que suponen para los menores las distancias domiciliarias impuestas por la madre, en aras a garantizar a Romeo y Federico la adecuada referencia de la figura paterna, cuya presencia queda por la razón dicha reducida en lo cotidiano, cuando les es precisa para la consecución de su plena estabilidad en todo orden, familiar, social, escolar...etc., y para su crecimiento como personas, sin repercutir en modo alguno en la de la madre, toda vez que en las de verano corresponde a los menores la estancia con ella en dos semanas completas en los meses de julio y agosto, una en cada mensualidad, así como días señalados en las de Navidad, quedando justificado que en los festivos de la Semana Santa, por su corta duración, se les compense con la estancia en el entorno del padre, a fin de fomentar y consolidar el vínculo afectivo, el conocimiento de esta figura y el apego seguro.

Si el menor Federico viene afectado de cierto retraso evolutivo, éste no ha surgido de improviso, pues ello no se desprende sin más de los informes aportados por la progenitora a los autos, bien al contrario, ya se conocía al tiempo de la suscripción del convenio, por más que las fechas de aquellos sean posteriores a éste y a la sentencia, lo cual no descarta diagnóstico previo, ni conciencia de su alcance y consecuencias, máxime cuando no supone trastorno relevante, además de haber mejorado el menor a posteriori (informe de 22 de mayo de 2.017), y disponer en el actual centro educativo público de apoyo escolar, aceptado a 3 de octubre de 2.017, de donde no viene justificada, o al menos ello no se desprende de elemento probatorio alguno, ni reducción de jornada por parte de la madre recurrente para dedicarse con mayor intensidad a los hijos, ni cambio de colegio de éstos a centro privado desde el público, ni incremento de la contribución alimenticia paterna, y menos aún en las cantidades que se postulan, desorbitadas en las economías en las que nos estamos moviendo.

En definitiva, no acredita Dª. Luz de manera rigurosa y seria, cuando tan solo sobre ella recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), alteración alguna de las circunstancias de que se partió para acordar las medidas que nos ocupan, no decimos ya siquiera esencial, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos para operar el cambio, siendo lo que trasluce en el supuesto de autos, que una vez firmado el convenio, la parte se retracta del mismo y trata de variarlo por una vía no adecuada al efecto, para lo cual no viene previsto el cauce del artículo 775 de la L.E.Civil, infringiendo además la doctrina de los actos propios, no siendo dable mantener del acuerdo lo beneficioso, dejando sin efecto lo adverso, cuando fue asumido en su conjunto, clausula por clausula, en lo favorable y en lo perjudicial, como un todo, debiendo estarse al convenio.

Por todas las razones expuestas procede la anunciada desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia, por completo correcta, modulada, sensible, razonable, razonada, cautelosa, prudente y acorde al artículo 94 del Código Civil, al bonum filii, y a la respuesta debida a la proporcionalidad entre el caudal y medios respectivos de las partes y necesidades de los alimentistas.



CUARTO.- Al ser desestimado el recurso se ha de condenar a la apelante al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civil.



QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por de Dª. Luz frente a la sentencia de fecha 10 de octubre de 2.017, recaída en autos de modificación de medidas seguidos bajo el número 263/2.017 contra Dº. Romeo , ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, condenando a la apelante al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0164-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe