Sentencia CIVIL Nº 499/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 346/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4312342120178141591
Recurso de apelación 346/2019 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Reus
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1035/2017
Parte recurrente/Solicitante: BALDOMERO MARTINEZ S L
Procurador/a: Maria Jesus Muñoz Perez
Abogado/a: Robert GIMENEZ BONET
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
SENTENCIA Nº 499/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, a 22 de julio de 2020.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el
recurso de apelación nº 346/19 frente a la sentencia de 31 de diciembre de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia
nº 4 de Reus, en el procedimiento ordinario 1035/2017 a instancia de Baldomero Martínez SL representado por
el procurador Dª María Jesús Muñoz y defendido por el letrado D. Robert Giménez i Bonet como demandante-
apelante, y BBVA SA representado por el procurador Dª Ana Campos Pérez Manglano y defendido por el

letrado D. Samuel Tronchoni Ramos, como demandado-apelado, y previa deliberación pronuncia, la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, estima parcialmente la demanda, sin imposición de costas.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente Dª. Silvia Falero Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. Baldomero Martínez SL entabló demanda de juicio ordinario ejercitando acción de nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, por no superar los requisitos de la LCGC y en su defecto, por provocar un error en el consentimiento, y en su defecto por vulnerar la buena fe contractual, con restitución de las cantidades abonadas, y nulidad de la cláusula gastos; subsidiariamente acción de nulidad por quebrantamiento de la buena fe contractual, y subsidiariamente, nulidad por vicio en el consentimiento de las citadas cláusulas.

2.Se opuso la demandada BBVA SA alegando en síntesis: i) cosa juzgada, ii) el actor no tiene la condición de consumidor, iii) improcedente reclamación de los gastos.

3. La sentencia de instancia desestimó la demanda con imposición de costas a la parte actora.

La demandante apela, la demandada se opone.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1. Objeta el apelante, que la cláusula suelo no supera el control de incorporación, el predisponente no informó expresamente al adherente de su existencia, no existió oferta vinculante previa, ni información, y los responsables de la actora, sin conocimientos financieros, aun cuando se les hubiese hecho una lectura de la escritura, que no se les hizo, en ningún momento habrían identificado la cláusula suelo. Reprocha el apelante que la sentencia se aparta de la normativa especial de la LCGC y solo aplica la normativa civil, sin entrar a valorar la aplicación estricta de los art.-5 y 7 de la LCGC, sin justificarse la imposición de costas, pese a las dudas de derecho .

2. La cláusula suelo aparece en la estipulación tercera, 'Intereses ordinarios' en su apartado a) en el que tras definir en el subapartado a.1, el tipo de interés fijo, dedica el subapartado a.2, al interés variable, 'Desde el día después del fijado en el apartado anterior hasta la amortización total del préstamo este se subdivide en SEMESTRES SUCESIVOS, y el tipo de interés nominal variable que se aplicará a cada uno será el que se indica en la condición tercera bis. El tipo de interés nominal anual aplicable que resulte de la revisión pactada, eso es, después de añadir el margen al tipo de referencia y aplicar las bonificaciones que en su caso procedan, no podrá ser nunca inferior al CUATRO COMO SETENTA Y CINCO POR CIENTO (4.75%), ni superior al QUINCE COMO NOVENTA Y CINCO POR CINETO (15,95%) 3.La sentencia del TS de 28 de mayo de 2018, aborda la cuestión relativa al control de incorporación, y al respecto señala ' 1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato.

Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.' 4. Aplicando dicha doctrina al supuesto que nos ocupa, hemos de afirmar en primer lugar, que los adherentes tuvieron la posibilidad de conocer la cláusula suelo, al estar incluida en la escritura pública, ( STS 314/2018, de 28 de mayo).Escritura en la que el notario autorizante hizo constar 'Leo a los comparecientes esta escritura, previa renuncia que hacen del derecho de leerla por sí que les advierto tienen y aprueban y firman conmigo ...'y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción, sin que la sola declaración del legal representante de la actora, señalando que como era el notario de confianza, no se leyó y solo firmaron, permita desvirtuar por sí sola esa aseveración notarial. El texto de la cláusula es legible, así como el lenguaje empleado.

No nos encontramos por tanto ante una cláusula inteligible o excesivamente compleja que haga imposible desde la perspectiva de un contratante diligente su comprensión, por lo que supera los umbrales de los arts.

5 y 7 LCGC.

5. Indica el apelante que la cláusula fue impuesta de forma sorpresiva, y asienta dicha conclusión en dos premisas, una, las testificales prestadas en el acto del juicio, - los testigos afirmaron que la cláusula suelo no fue pactada y no se informó sobre ella-, y la otra, la reticencia de la demandada a aportar la documentación de la información previa proporcionada, que señala, que fue inexistente . La sociedad, afirma, adoptó la diligencia debida, para informarse de las condiciones del contrato, delegando en un trabajador responsable de las finanzas la intermediación con el banco que introdujo una cláusula que desnaturalizaba el contrato. La actora, ha desplegado toda la actividad probatoria necesaria para demostrar la imposición de la cláusula y la ausencia de información, y frente a lo sostenido en la sentencia, expone, no hubo negociación.

6. Diremos el hecho de que la cláusula haya sido predispuesta por la entidad financiera no implica no hayan respetado las garantías establecidas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, ya hemos señalado que la redacción de la cláusula en el contrato es clara y detallada en relación a los tipos máximo y mínimo, aplicables, resaltados en negrita, y no podemos considerar que su inclusión en el contrato fuera sorpresiva.

7. El TS en su sentencia de 30 de enero de 2017, señala: ' Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico- mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

8. Considera el apelante que ha desplegado actividad probatoria suficiente para acreditar que la cláusula suelo fue introducida de forma sorpresiva, y ciertamente hemos de convenir con el mismo que la entidad bancaria no ha aportado documentación alguna acerca de la negociación previa, pero no por ello hemos de concluir que no existió esa negociación, ni que no hubiera información, resultando esencial del mismo modo ponderar la diligencia del prestatario para valorar la existencia de un abuso por parte de la entidad bancaria más allá del déficit informativo.

9. Nos encontramos con un préstamo por importe de 725.000 euros, suscrito por una entidad que fue absorbida por Grup Baldomero Martínez SL, cuyo objeto social es la participación en negocios desarrollados por otros empresarios individuales o sociales, la realización de estudios de viabilidad, organización y asesoramiento de empresas. La promoción, tráfico, explotación y gestión inmobiliaria .La participación en sociedades, así como la administración, dirección y control de valores representativos de fondos propios, servicios de asesoramiento y apoyo a empresas. El objeto social de la inicial prestataria era, la construcción, promoción y tráfico inmobiliario, y la explotación de industrias o negocios del ramo de la hostelería. El legal representante de la actora, reconoció que había suscrito otros préstamos con anterioridad con la demandada , y que disponían de un director financiero, el Sr. Olegario que es quien intervino en la operación, añadiendo el representante de la actora, que la firma fue con el notario que siempre habían utilizado, 'confiaban, firmaron y punto'. El Sr.

Olegario , depuso que el banco no proporcionó información sobre las condiciones del préstamo, y no informó de la cláusula suelo. El Sr. Paulino , reiteró que no les informaron de las condiciones del préstamo, se habló de que era a interés variable, pero muy poco. El testigo Sr. Paulino , apuntó de nuevo que el banco no les suministró información de las condiciones del préstamo, pactaron una cuota, solo les informó de la cuota, y solo obtuvieron respuesta afirmativa de la entidad bancaria a la cuota, pero información 'de las condiciones con letra pequeña, no.' 10. Lo cierto es que lo declarado por los testigos, todos con vinculación con la actora, resulta inverosímil, si tenemos en cuenta el importe del préstamo, de nada menos que 725.000 euros, por parte de una sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria, que como se desprende de las declaraciones de su legal representante, había realizado otro tipo de operaciones bancarias, y entendemos, que por razón de su objeto social, la contratación de préstamos hipotecarios no debía de resultarle extraña, de hecho, el notario, dijo, es que el utilizaban siempre, lo que demuestra su habitualidad en el tráfico jurídico- económico. Que no negociara más que la cuota, sin interesarse por las condiciones financieras del préstamo que iban a suscribir, y que, incluso, llegado el momento de la firma, ni siquiera leyeran la escritura, no conociendo las condiciones, 'la letra pequeña', en términos del legal representante de la actora, de ser cierto, lo que revela es una absoluta desidia y falta de diligencia por parte de la prestataria. La Sala estima contrario a toda lógica y a las máximas de la experiencia que se acuda a suscribir un préstamo de ese importe sin conocer sus condiciones , salvo a grandes rasgos, y se firme sin más. No podemos concluir que la cláusula fue impuesta de forma sorpresiva, las declaraciones de los testigos resultan poco creíbles, para corroborar que no existió información alguna,- al contrario, el hecho de que la sociedad delegara en el que su legal representante era Director Financiero, nos que lleva a pensar que debió haber previas conversaciones entre los litigantes sobre las condiciones de la operación, incluidas las económicas, lo que aleja la idea de inexistencia o insuficiencia de información, de modo que no podemos hablar de que la cláusula suelo se haya introducido en el contrato de mala fe, sorprendiendo las legítimas expectativas de la parte prestataria. Como tampoco podemos apreciar, a la luz de lo declarado por los testigos, que la prestataria, empresaria profesional, adoptara toda la diligencia que le era exigible para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo. La prueba exigible a la actora, no es que resulte diabólica, como afirma, lo que acaece es que la suministrada por la misma en este proceso, es insuficiente, o revela, su falta de diligencia, atendidas sus circunstancias, experiencia y conocimientos financieros.

11. Por último, en cuanto a las costas, no apreciamos dudas de derecho, en el momento de la presentación de la demanda el Tribunal Supremo ya se había pronunciado sobre la protección al adherente no consumidor, limitada a la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al apelante las costas de esta alzada ( art.-398 LEC).

Fallo

El Tribunal decide.

1º.- Que declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el procurador Dª María Jesús Muñoz en representación de Baldomero Martínez SL, contra la sentencia dictada el 31 de diciembre de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Reus, en el procedimiento ordinario 1035/2017, que se confirma.

2º.- Con imposición de las costas de esta alzada.

Y pérdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.