Sentencia CIVIL Nº 499/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 308/2020 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

cSENTENCIA núm 000499/2020
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a veintiséis de junio de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de
Procedimiento Ordinario 0001066/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0000308/2020, en los que
aparece como parte apelante-apelada , Olegario , representado por la Procuradora de los tribunales, NATALIA
NICOLAS GOMEZ; y asistido por el Letrado JOSE ANTONIO FELEZ GUTIERREZ; y como parte apelante- apelada,
ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RAUL JIMENEZ
ALFARO y asistido por el Letrado Dº JOSE IGNACIO CANLE FERNANDEZ siendo el Magistrado- Ponente el Ilmo.
SR ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 27 de noviembre de 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que con parcial estimación de la demanda interpuesta por D. Olegario contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., debo declarar el incumplimiento contractual y legal de la demandada en materia de información sobre operaciones que afectaban a las libretas de ahorro del demandante, con desestimación de la pretensión de reclamación de cantidad y sin imposición de costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A. ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso y formuló a su vez recurso de apelación ; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de junio de 2020.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El demandante, cliente de la entidad bancaria demandada, reclama de ésta en el suplico del escrito iniciador del procedimiento que se declare que 'Abanca' ha incumplido las reglas contractuales que les unían por la apertura de sendas libretas de ahorro, así como las normas imperativas de los contratos y operaciones que afectaban a dichos instrumentos bancarios. Y, además, que se le condene a devolver 381.000 Euros por la realización y ejecución por el banco de disposiciones no autorizadas por el titular de las libretas.

Concretamente, son 12 disposiciones de las libretas con numeración terminada en ' NUM000 ' y ' NUM001 ' y que tuvieron lugar entre el 1-3-2010 y el 19-10-2012.



SEGUNDO.- La demandada se opone. En primer lugar, porque le está pidiendo documentación en las Diligencias Preliminares de 9-7-2018 de operaciones de 2010 a 2012. Y el art. 30 C.com. sólo obliga a guardar documentación de los últimos 6 ejercicios.

En segundo lugar, todas las operaciones estarían consentidas por el titular de la libreta. Y aporta con la contestación 3 firmas de las disposiciones últimas (por 30.000, 40.000 y 35.000 euros). Asimismo, aporta otras operaciones, ajenas a las litigosas que sí constan autorizadas, lo que supondría que ese era el uso ordinario.

Acude a la prueba presuncional para deducir esa autorización de todas las operaciones.

Además, recibía extractos periódicos y su libreta poseía banda magnética para comprobar los movimientos.

Por otra parte, la mayoría de las operaciones tuvieron lugar con la sociedad de la que era socio y administrador social ('El Figón S.L.').

En 2010 transformó alrededor de 282.000 Euros de créditos que tenía contra su sociedad en capital social.

Cantidad muy parecida a la ahora reclamada.

En 2014 la Sociedad presentó Concurso de acreedores.

Explica el contenido de las 12 operaciones. Hay varias relativas a traspasos entre cuentas del propio autor, otras a la cuenta de la Sociedad 'Figón', otra a una cuenta propia, pero de Ibercaja y una OTE (operación traspaso efectivo) a Caixabank.

Además, el plazo para manifestar su disconformidad que le concede la ley de servicios de pago es de 13 meses (art. 29).

Una de aquellas cuentas se canceló en 2015, sin formular observaciones.

Y, por fin, siendo socio y administrador de la sociedad 'El Figón' debería de conocer las relaciones entre él y su sociedad, o a través de la contabilidad de ésta.



TERCERO.- En las conclusiones del acto del juicio, y como consecuencia del mismo, el letrado del actor desistió de la reclamación de cantidad, puesto que, con las explicaciones dadas por el Administrador concursal del concurso de 'El Figón S.L.' y la documentación aportada por la demandada, consideró acreditado el destino de los 381.000 Euros reclamados.

Pero mantuvo la acción declarativa.



CUARTO.- La sentencia estimó parcialmente la demanda al entender que fue durante el procedimiento cuando el actor recibió explicaciones documentales (parciales), complementadas con las testificales practicadas.



QUINTO.- Solicitó complemento de sentencia el demandante, que fue desestimado . Recurriendo la demandada.

Considera que hay incongruencia 'extra letita', pues la sentencia ha contestado algo distinto a lo pedido en la demanda. Tampoco motiva su decisión.

A partir de ahí reitera los argumentos de la contestación.



SEXTO.- Recurre la parte actora , que atribuye 'incongruencia omisiva'. Pues el fallo declara el incumplimiento contractual y legal de la demandada en materia de información. Y el suplico de la demanda especificaba la declaración de incumplimiento de contar con la autorización formal y previa del cliente para realizar operaciones de disposiciones de fondos.

SÉPTIMO.- Comenzaremos por el recurso del demandante.

La ' incongruencia omisiva' , como ha reiterado la jurisprudencia supone la coincidencia de la respuesta judicial con las pretensiones de las partes, no con sus alegaciones. Es decir, la sentencia ha de razonar sobre la solución del problema y sobre las cuestiones relevantes planteadas en el proceso y ha de hacerlo de forma motivada y exhaustiva, siguiendo un hilo lógico, pero no necesariamente con sujeción al camino señalado por las partes. La congruencia se aprecia con el fallo en relación a la 'causa de pedir' y las pretensiones. Sin que precise de una redacción exactamente igual a la escogida por las partes. ( Ss. T.S. 337/2019, de 12 de junio y 267/2019 de 13 de mayo).

Basta para ello con comparar el fallo con el petitum.

OCTAVO.- Lo que pretende la parte actora es que la sentencia debería de haber recogido no sólo el incumplimiento en materia de información, sino -parece ser- también en la aceptación de pagos o traspasos sin la preceptiva autorización. Rechazando, por tanto, la autorización tácita.

Lo que plantea una segunda cuestión .

Respecto a la primera, este tribunal considera que no ha existido 'incongruencia omisiva', pues la sentencia apelada, quizás con una motivación escueta, ha considerado que no se informó debidamente al cliente, pero que no existió infracción de otros deberes, como el de no pagar, transferir o traspasar sin 'autorización expresa'. Esto no es incongruencia, sino desestimación de una petición que ni siquiera aparecía individualizada en el suplico de la demanda, aunque pudiera inferirse del conjunto de la demanda.

Por tanto, no puede hablarse de 'incongruencia omisiva'.

NOVENO.- En cuanto a si debió 'Abanca' de pedir o no autorización expresa para cada una de aquellas operaciones, entiende este tribunal que habrá de estudiarse conjuntamente con el recurso de la parte demandada.

DÉCIMO.- Recurso de ABANCA.- Habrá que distinguir varios estadios. ' Incongruencia extra petita'. Conceder algo distinto de lo pedido o si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes. Para lo cual se precisa - de nuevo- poner en relación las pretensiones de las partes (demanda y contestación), la causa de pedir y las objeciones de la parte demandada. Y si hay correlación entre la decisión judicial y lo discutido entre las partes no existe tal incongruencia ( Ss. T.S. 431/2019, DE 4 de Junio, 375/2015, de 6 de julio, 282/2019, de 23 de mayo y 491/2019, de 24 de septiembre ).

De nuevo (también) considera este tribunal que no ha existido incongruencia . La pretensión especificada por el actor no fue muy precisa (incumplimientos en general); pero sí la demanda y el alcance de la discusión fáctica y jurídica: autorización de las disposiciones por el titular e información sobre el contenido documental de aquéllas.

No hay, pues, incongruencia.

UNDÉCIMO.- Información y Autorización.- Esta Audiencia ha tenido ocasión de pronunciarse respecto al alcance del derecho de información que asiste al cliente de una entidad bancaria.

Aunque referida a una 'libreta corriente' y no específicamente a 'libreta de ahorro', los principios que respecto a la primera recoge la SAP. Zaragoza, secc. 4ª, 215/2013, de 14 de mayo, son aplicables a la segunda.

' Antes de entrar en la específica legislación sectorial relativa a las responsabilidades derivadas de los diferentes sistemas de pago, hemos de recordar que estamos ante un contrato de cuenta corriente. Contrato reiteradamente estudiado por la doctrina y jurisprudencia. En él destaca sobre todo el denominado 'Servicio de Caja' y que se puede encuadrar en nuestro ordenamiento jurídico dentro del marco general de la 'comisión mercantil' ( art.

254 C. comercio ) y, por el cual el banco, en cuanto mandatario, ejecuta las instrucciones del cliente (abonos, cargos...) y, como contraprestación recibe unas determinadas comisiones, asumiendo la responsabilidad propia de un comisionista. De esta manera, hay que destacar que la 'cuenta corriente bancaria' cada vez va recabando mayor autonomía respecto al contrato de depósito, que le servía de base. De tal manera que la 'Cta. Cte.' Sólo actúa como soporte contable, expresando una disponibilidad de fondos contra el banco que los retiene y que encuentra su causa tanto en operaciones de activo como de pasivo. Su autonomía la decide al salir del círculo 'banco-cuentacorrentista', para realizarse mediante operaciones de caja, a través de las cuales se efectúan transferencias y pagos a terceros.

Por ello, de tal relación se derivan deberes de rendición de cuentas, de información ( arts 263 C. com y 1720 C.c ., ley 26/88,de 29 -julio de Ordenación bancaria e intervención de las entidades de crédito) y el de actuar conforme a las instrucciones recibidas. Y en tal caso, con la diligencia 'quam in suis' ( art 255 C. com .) pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandante retribuido ( art 1726 C.c .).

Por ello, hay un deber de diligencia de la entidad depositaria y gerente del servicio de caja y el de una información precisa y detallada, pues la exigible es la de un 'comerciante experto' y no la de un buen padre de familia'.

DUODÉCIMO.- Prosigue la S. A.P. Zaragoza, secc. 4ª, 108/2017, de 28 de marzo: La Ley 16/2009 realizó la trasposición al Derecho Nacional de la Directiva 2007/64/CE, de la que toma incluso su estructura formal (cinco títulos), siendo en el Titulo IV en el que se establecen los derechos y obligaciones de los proveedores y de los usuarios, con distintos niveles de exigencia, 'siempre previniendo que la mayor protección se ofrezca al consumidor ordinario ' (del Preámbulo de la Ley). El mismo Preámbulo advertirá que el Título IV se establecen los derechos y las obligaciones de los proveedores y de los usuarios en relación con servicios de pago. Al igual que en el Título anterior, se permiten distintos niveles de exigencia, siempre previendo que la mayor protección se ofrezca al consumidor ordinario. En general, todo el sistema se fundamenta en el equilibrio contractual entre proveedor y usuario, pero estableciendo en cuestiones principales el criterio de que se trata de un estatuto legal irrenunciable, como sucede en cuanto a las consecuencias jurídicas de actuaciones no justificadas o defectuosas'.

Y, añade: ' De ello se colige que la Ley sectorial que regula los servicios de pago y el vínculo contractual no terminan de ser esferas totalmente independientes. Desde luego la Ley 16/2009 establece un marco jurídico de tutela del cliente inderogable contractualmente en perjuicio del mismo. Pero no sólo la citada Ley sectorial fija una marca de protección, sino que también proporciona pautas o criterios que sirven para modular los deberes y responsabilidades contractuales de ambas partes'.

DECIMO

TERCERO.- Por tanto, una importante obligación de información respecto al cliente bancario y una necesaria autorización por parte de éste de las operaciones de pago: Arts. 25 a 34 de la ley de Servicios de pago 16/2009, de 13 de noviembre.

De tal intensidad es la obligación tanto de información, como de la necesidad de autorización del pago que la carga de la prueba de que existieron ambas le pertenece al proveedor de los servicios ( art. 20 LSP); presumiéndose iuris tantum que no ha existido autorización si no la prueba dicho proveedor.

(Ss. A.P.B. secc. 4ª, 499/2018, de 6 de julio, Cáceres, secc. 1ª, 707/2019, de 12 de diciembre): art. 30 LSP.

DECIMO

CUARTO.- En el caso presente, la prueba ha demostrado que el demandante tenía ciertos recelos respecto a determinadas operaciones que tuvieron lugar en la sociedad 'El Figón'. Que había operaciones que no entendía o que no le mandaban.

Ahora bien, una cosa es que hubiera podido averiguarlas por sí solo o con una mayor diligencia en su intervención en el consejo de administración de la Sociedad, a pesar de no ser experto en asuntos contables y otra que la entidad depositaria del dinero del actor no tuviera obligación de información respecto a los movimientos de sus cuentas.

Son dos cuestiones que, a juicio del tribunal, se han entremezclado indebidamente durante el pleito. Si relacionadas pero independientes en buena medida.

DECIMO

QUINTO.- Resulta relevante la testifical del que fuera empleado de 'Abanca', Sr. Adrian ( art. 376 LEC). Sus respuestas fueron claras y directas. Y de ellas se desprende que ya a finales de 2013 o en 2014, dicho empleado intentó infructuosamente la información que el cliente le pedía y que sólo fue contestada parcialmente por la sucursal de Vigo.

Es decir,. en 2014 aún no habían pasado los 6 años que el art. 30 C.com. establece como obligatorios para guardar la documentación empresarial contable.

El 28-4-2016, dice en la demanda que hubo un requerimiento escrito al banco (doc. 7 de la demanda). Y en 2018 unas diligencias preliminares.

Por lo tanto, 'Abanca' no puede acogerse a la literalidad del art. 30 C.com. cuando conoce desde 2014 que se le están reclamando datos que no ha ofrecido ni justificado.

La jurisprudencia ha interpretado que se trata de un principio de buena fe genérica ( art. 7 C.c.) y de prudencia contable el mantenimiento de la documentación precisa cuando su contenido es objeto de controversia. Sin que sea lícito acogerse a un plazo legal que propone la inexistencia de discordancias al efecto ( S.A.P. Las Palmas, secc. 3ª, 60/2018, de 5 de febrero).

Ni siquiera durante el juicio ha conseguido acreditar la condición de operaciones autorizadas de todas las litigiosas. Sí de algunas.

DECIMO

SEXTO.- Ahora bien, la L.S.P. en su art. 29 establece un equilibrio entre las obligaciones de ambas partes. La entidad ha de informar sobre las condiciones en que se realizaron los pagos, pero el cliente tiene 13 meses para comunicar su disconformidad ( S.A.P. Zaragoza, secc. 4ª 108/2017). Esto afectaría a las disposiciones 13 meses anteriores a principios de 2014. Es decir las realizadas en otoño de 2013. Sin embargo, las litigiosas son de 2010 a 2012.

DECIMOSÉPTIMO.- Es decir, el cliente no reaccionó diligentemente y la proveedora de pagos no fue prudente en la custodia de documentos que le eran reclamados.

A pesar de lo cual la demandada sí pudo probar que 3 de las operaciones sí fueron autorizadas en 2012. ¿Qué fue de las otras?.

DECIMOCTAVO.- Con estos concretos datos sí se puede colegir que el resto no fueron autorizadas. Puesto que no se puede acudir a la autorización tácita. La cual requiere, como recoge el informe del Banco de España en su Memoria de 2012, que exista homogeneidad de los importes, cadencia en los cargos, debiéndose valorar esa autorización tácita de forma ponderada, individualizada y restrictiva ( Ss.A.P. Cantabria, secc. 2ª, 5-2-2016 y Madrid, secc. 12, 418/2019, de 3 de octubre). Lo que en este caso no sucede. Aquí ha habido una ratificación tardía de aquellos pagos.

DECIMONOVENO.- También hay que valorar el hecho de que fue durante la celebración del juicio y a través, fundamentalmente, del interrogatorio del Administrador Concursal de 'El Figón S.L.' (de la que el actor era socio y administrador) como el actor pudo cuadrar sus cuentas, haciendo coincidir los pagos discutidos con sus operaciones con su sociedad. Relación que en nada afectaba a 'Abanca', ni se le puede hacer responsable de esa falta de sintonía.

VIGÉSIMO.- Por lo tanto, sí hubo disposiciones sin autorización . Sin otra consecuencia que esa mera declaración. Y también existió ausencia de información (parcial).

Lo que supone la estimación parcial del recurso del actor y la desestimación del de la demandada.

Pero, dadas las muy especiales circunstancias de este procedimiento, tampoco procederá hacer condena en las costas de esta segunda instancia ( art. 398 LEC).

. .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Olegario y desestimando el interpuesto por la legal representación de 'ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.', debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Declarando que existieron operaciones de pago sin autorización expresa. Confirmándola en todo lo demás. Sin Condena en las costas de ninguna instancia.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala.

El plazo para su interposición será el correspondiente a lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, en relación con los arts. 448 y siguientes de la LEC y con el art. 8 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo.

La admisión de dicho recurso precisará que el recurrente al presentar el escrito de interposición acredite haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.