Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 2602021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 3268/2018
PONENTE SR. LOPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 499
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a treinta de junio de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 260/2021, en los autos de juicio ordinario nº 3268/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Hilario, representado por Mª Luisa Labella Medina y defendido por don Ramón Alfonso Tirado Rodríguez; contra Bankia, S.A., representado por don José Cecilio Castillo González y defendido por don Angel Castro García de Tejada.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Hilario frente a la entidad BANKIA, S.A y ABSUELVO a la citada demandada de los pedimentos efectuados en su contra.
Se imponen las costas a la actora'.
SEGUNDO: Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante don Hilario mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de marzo de 2021 y formado rollo, por providencia de fecha 26 de marzo de 2021 se señaló para votación y fallo el día 24 de junio de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda formulada por D. Hilario contra la entidad BANKIA S.A. con imposición de costas a la parte actora, asl considerar que no concurre en el actor la condición de consumidor.
Frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación que basa en, en esencia, en el error en la valoración de la prueba obrantes en las actuaciones sobre la condición de consumidor del actor, y , por otro lado, la incorrecta imposición de costas.
La parte actora-apelada se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2018 'La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. (iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'. (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato. 4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre.
Esta Sala ha venido considerando que, una vez controvertida por el predisponente la condición de consumidor del actor, concurriendo cierta base objetiva en la negación de dicho carácter, le corresponde a dicho prestatario la carga de probar que actuó como consumidor, al ser él quién impetra la aplicación de la legislación especial que le protege.
Esta posición es muy mayoritaria en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales.
La sentencia de la AP de Madrid, Sección 8ª, de 23 de marzo de 2017, tras reproducir en parte la sentencia del TS de 18 de enero de 2017, en la que se define y reitera el concepto de consumidor, con referencia a la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, explica que:
'A mayor abundamiento, a la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores le incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor, lo que no concurre en el presente caso, por los fundamentos expuestos...
En el mismo sentido, la sentencia de 24 de marzo de 2017 de la AP de Alicante, Sección 9 con referencia a otras muchas, 'Por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal, como recoge la SAP de Córdoba de 16 de marzo de 2016 , 'es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217LEC)'. En el mismo sentido SAP. Guipúzcoa, Secc 2ª, 110/2015, de 5 de mayo y de Málaga Sección 8ª, 483/2008, de 18 de diciembre, AAP de Jaén, de 17 de febrero de 2016 '.
Pues bien, en el caso de autos nos encontramos con la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de Octubre de 2003, en el que se hace constar en el 'exponen' número 1 que el préstamo fue solicitado para 'adquisición de vivienda'.
Sin embargo, del resto de la documental aportada con la demanda se desprende que, por el contrario, el préstamo fue concedido para la explotación de una vivienda para turismo rural.
En efecto, se ha aportado a los autos la 'Memoria Descriptiva Alojamiento Rural Cara Norte', en la que se recoge los datos relativos a la finalidad y destino del importe del préstamo, que no era otro sino el de la explotación de un negocio de turismo rural, denominado Alojamientos 'Cara Norte', conteniéndose en dicho documento de forma pormenorizada todos los datos relativos a la viabilidad económica del negocio, ubicado en la Calle Uropía 44, Baños de Graena.
En dicho documento se dice que 'el promotor-empresario D. Hilario, lleva trabajando en la hostelería durante diez años, en diferentes ramos de la actividad.
Igualmente se aporta un certificado del Ayuntamiento de Cortes y Graena en el que se hace constar que el actor aparece como titular de una vivienda cueva situada en CALLE000 NUM000, encontrándose dicha vivienda en trámite de expediente de regularización.
Igualmente se aporta una certificación del secretario de la Junta Directiva de la Asociación para el Desarrollo Rural de la Comarca de Guadix, en la que se hace constar que, en la sesiónn ordinaria de la Junta Directiva de la A.D.R. Comarca de Guadix, celebrada el día 27 de Mayo de 2003, se acordó en el punto 4 resolver favorablemente el expediente de ayuda .....presentadio por D. Hilario para el Proyecto 'Rehabilitación de Cuevas para Alojamiento Rural' en Cortes y Graena y por consiguiente aprobar dicha solicitud.
No debemos olvidar que el préstamo hipotecario es de fecha 2 de Octubre de 2003.
Ni el certificado de empadronamiento aportado por el actor, en el que consta como vivienda la ubicada en la CALLE000 NUM000, ni el certificado de vida laboral, pueden considerarse como prueba inequívoca de que el actor actuaba, en la fecha de la concertación del préstamo, con un propósito ajeno a la actividad empresarial, dado el contenido de los documentos al principio analizados.
En el presente caso nos encontramos con una base objetiva de suficiente entidad como para poder cuestionar, como hace la parte demandada-recurrente, la condición de consumidor del actor, de modo que corresponde a éste la carga de probar dicha cualidad, de modo que la parte actora disponía de facilidad probatoria para acreditar que el importe del préstamo hipotecario fue destinado para la adquisición de una vivienda habitual o para consumo propio, y no para destinarlo a una actividad empresarial o industrial.
TERCERO.-No existen motivos para exonerar al recurrente del pago de las costas causadas en la primera instancia, habida cuenta de que la finalidad del préstamo que se indica en la escritura ha quedado desvirtuada con la prueba documental aportada, sin que el contenido de la escritura goce de una presunción iuris et de iure, como pretende el apelante, aunque sea a través de la alegación de principio de vinculación a los actos propios.
Por tanto, no se aprecian dudas de hecho.
CUARTO.-Dice la sentencia del TS de 30 de abril de 2015 (Recurso: 929/2013):
' La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.
Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.
Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores'...
Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.
Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil, y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . (...)
3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación'.
Como ya hemos dicho en nuestra sentencia de 26 de Junio de 2018 (rollo de apelación 180/18), precisamente como no es una cláusula negociada estamos ante una condición general de la contratación, condiciones que no son nulas por el hecho de serlo salvo que, en el caso de contratos entre empresarios, sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público ( art. 1.255CC), circunstancias que no se han acreditado en el procedimiento, carga de la prueba que corresponde a la parte actora, de conformidad con el art. 217 de la LEC, y de la documentación aportada con la demanda no se puede concluir que concurra alguno de los motivos de nulidad previstos por el legislador, pues como ya explicó la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 'Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas', 'no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes', 'Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado', 'La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos ... sino en la falta de transparencia',control de transparencia consistente en que se acredite que el adherente conozca las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula que sólo opera a favor del adherente consumidor, que no es el caso.
Como dice la sentencia nº 30/2017 del TS al analizar la buena fe como parámetro de interpretación contractual:
1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CCy 57 CComestablecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258CCha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).
....
3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.
Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.
Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.
Y en el caso ahora analizado, el actor suscribió una escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de Octubre de 2003, por importe de 102.000 €, en cuya cláusula D), relativa a intereses ordinarios, se decía:
'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 4,25 % nominal annual; y como máximo al tipo del 14,00 % nominal annual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.
Como se ha dicho por esta Sala en reiteradas ocasiones (por todas, rollo de apelación 33/18), en el examen, de la doble transparencia debemos distinguir entre el conocimiento del alcance real de la transcendencia de lo pactado, de aquel otro, que requiere que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer la estipulación de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y que no sea ilegible, ambigua, oscura o incomprensible. El adherente, en el caso de autos, ha tenido la oportunidad real de conocer la estipulación de manera completa al tiempo de celebrar el contrato, transcrita de forma clara, y no es ilegible, ambigua, oscura o incomprensible.
No se ha acreditado actuación contraria a normas imperativas, ni actuación contraria a la buena fe.
Al no estar ante contrato concertado con consumidores, no podemos acudir a la doctrina que establece que incumbe a la entidad financiera probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad de tal estipulación la falta de tal información. Realmente al argumentarse la ausencia de tales presupuestos la sentencia está acudiendo a parámetros de transparencia no aplicables en nuestro caso. Por otra parte, debemos poner de manifiesto que el demandante no ha acreditado, como hecho positivo necesario para dar por demostrada la incorporación sorprendente de la cláusula suelo contrariando el principio de buena fe, el contenido natural del contrato que en la publicidad y actos preparatorios les fue suministrado, trasladando, a partir de tal contenido, a la demandada la justificación de la puesta en conocimiento de la cláusula suelo.
Tampoco podemos apreciar que se vulneraran los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. La estipulación objeto de litigio hace constar con claridad, de modo legible y sencillo, la cláusula suelo, Consta facilitada en la escritura, aportada con la demanda, el contenido de la estipulación que se considera nula, donde se incorpora la cláusula objeto del litigio. Por tanto, puede darse por manifestada válidamente la voluntad contractual del adherente, admitiendo la inclusión de las condiciones generales litigiosas, formando parte del contenido obligatorio del contrato. La cláusula, insistimos es legible, comprensible y clara, y consta aceptada en la escritura donde aparece plasmada. En ningún caso se han incumplido los requisitos de incorporación del artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
Puede darse por manifestada válidamente la voluntad contractual del adherente, admitiendo la inclusión de la condición general formando parte del contenido obligatorio del contrato, cuando expresamente se incorporó la estipulación.
En definitiva, no procede aquí el segundo control de transparencia, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 7 de la LCGC, debemos destacar que el adherente ha tenido oportunidad real de conocer la estipulación de manera completa al tiempo de celebrar el contrato, al darse lectura a la escritura, sin que podamos estimar que estemos, además, ante una estipulación sorprendente, dado el contexto en el que se incorporó al fijarse el tipo de interés.
El Tribunal Supremo había declarado, antes de la interposición de la demanda, la improcedencia de aplicar el control de contenido previsto en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales, STS núm. 85/2010, de 19 de febrero, y núm. 406/2012, de 18 de junio, estableciéndose en la STS de 9 de mayo de 2013, la procedencia del examen del doble filtro de transparencia, determinante de la nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo, únicamente en la contratación de consumidores.
Este era además el criterio mantenido por la denominada jurisprudencia menor con carácter mayoritario, antes de los pronunciamientos posteriores de nuestro Alto Tribunal, ratificando esta doctrina, sin que podamos apreciar, a tenor de las circunstancias concurrentes en nuestro caso, como hemos explicado, la existencia de dudas sobre la debida incorporación de la estipulación conforme a lo dispuesto en el artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no existiendo prueba alguna sobre la introducción de manera sorprendente de la cláusula suelo, modificando subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado, permitiendo la apreciación de dudas de hecho.
El recurso debe, pues, ser desestimado.
QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.1 de la LEC).
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Hilario contra la sentencia dictada con fecha de 26 de Noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Granada en los autos de juicio ordinario 3.268/18, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada, con pérdida del depósito constituido.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
