Sentencia CIVIL Nº 499/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 51/2021 de 15 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933855

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0069617

Recurso de Apelación 51/2021 -4

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 487/2018

APELANTE:CAIXABANK SA

PROCURADOR D./Dña. ELENA MEDINA CUADROS

APELADO:D./Dña. Edemiro

PROCURADOR D./Dña. JORGE VAZQUEZ REY

SENTENCIA NÚMERO: 499/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a quince de octubre de dos mil veintiuno.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Monitorio nº 487/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 51/2021, en los que aparecen como partes: de una, como demandada y hoy apelante CAIXABANK, S.A.,representada por la Procuradora Dª. Elena Medina Cuadros; y, de otra, como demandante y hoy apelado D. Edemiro,representado por el Procurador D. Jorge Vázquez Rey; sobre nulidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, en fecha seis de mayo de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por DON Edemiro (con representación técnica de DON JORGE VÁZQUEZ REY) frente a CAIXABANK, S.A. (representada técnicamente por DOÑA ELENA-MARÍA MEDINA CUADROS), y en su virtud:

PRIMERO.-Declaro la nulidad de la adquisición de 17 participaciones preferentes Popular Capital 6% PRP, por importe de 17 000 euros.

SEGUNDO.-Condeno a CAIXABANK al pago a la parte actora de DIECISIETE MIL EUROS (17 000 euros) más los intereses legales generados por dicha cifra, desde que fue entregada por la parte demandante.

Debiendo por su lado (en recíproca restitución) entregar la parte actora a CAIXABANK cualquier derecho, rendimiento o beneficio obtenido (de cualquier clase o especie, bruto, con los intereses generados desde el momento de la obtención) por la inversión en participaciones cuya nulidad es declarada en esta sentencia.

TERCERO.-Condeno a CAIXABANK al pago de las costas generadas en esta instancia a quien ha accionado.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte demandada, en su escrito de interposición del recurso de apelación, por Auto de fecha veintitrés de febrero de dos mil veintiuno se acordó el recibimiento a prueba de parte de la documental solicitada, y no estimándose necesaria la celebración de Vista Pública, se procedió a señalar para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día trece de octubre del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.- Son hechos de los que ha de partirse para resolver el recurso de apelación los siguientes que han quedado acreditados en los autos:

1º) El actor D. Edemiro era cliente de la entidad BANKPIME, habiendo procedido dicha entidad a ofrecer al actor las Participaciones Preferentes Popular Capital, habiendo adquirido 17 participaciones por un importe total de 17.000 €, habiendo suscrito dichos títulos en el año 2004.

2º) Es un hecho acreditado en los autos, que como consecuencia de la tenencia de esos títulos valores, el actor y ahora apelado ha recibido rendimientos brutos por importe de 13.768,66 €.

3º) Como consecuencia de la resolución de la entidad bancaria emisora Banco Popular, el valor de esos productos financieros a la fecha de presentación de la demanda, su valor era cero euros.

4º) Mediante contrato privado de compraventa de negocio bancario de fecha 29 de septiembre de 2011 que fue elevado a público mediante escritura de 1 de diciembre de 2011, Bankpyme trasmitió los activos y pasivos que conforman su negocio bancario, a la entidad demandada CAIXABANK, incluyendo la intermediación de valores, depositaria y custodia, así como su gestora de fondos, si bien en dichos contratos se recogía que el comprador no adquiría ni asumía ningún pasivo del vendedor distintos de los expresamente asumidos en la cláusula 2.2, en particular se excluyen de la operación contemplada en el presente contrato y constituyen pasivos contingentes, tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales.

TERCERO.- Dado que en el escrito de interposición del recurso de apelación se reproduce en esta alza la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, alegando que si bien no desconoce la Sentencia del Tribunal Supremo 652/2017 de 29 de noviembre que resuelve sobre la legitimación de Caixa Bank en operaciones suscritas por Bankpyme, entiende la parte apelante que dicha doctrina no es aplicable al presente caso, que por la particularidad del supuesto, esta sentencia no es aplicable a este caso, por entender, en este caso, por las especiales circunstancias de la operación, donde el cliente transmitió todas sus posiciones a Banco Popular en 2009, resulta: a) Que en este caso no existía ningún contrato de custodia de las participaciones preferentes que permita anudar la relación entre una cosa y otra. b) Como no existía contrato alguno, no era preciso notificar al demandante ninguna circunstancia. A diferencia de lo resuelto por el Tribunal Supremo, aquí no hubo ningún tipo de información, ni antes, ni durante, ni después de la transmisión, sobre la sustitución de Bankpyme por Caixabank, y el demandante no ha aportado una sola misiva en dicho sentido, ni en la demanda, ni en la audiencia previa de conformidad con el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. c) El Tribunal Supremo también habla de una 'apariencia' en la continuidad de la actividad como hecho determinante, pero, otra vez, aquí esa circunstancia no consta acreditada, pues el demandante ya había dejado de trabajar con Bankpyme en 2009, y que por lo tanto la ahora apelante no tiene absolutamente ninguna información sobre las Participaciones litigiosas, pues ni las comercializó, ni jamás las custodió ni administró y, lo que es más importante, no ha percibido su precio para poder devolverlo. CAIXABANK, por tanto, nunca adquirió de BANKPYME la custodia de esos valores, y nunca se benefició del contrato en modo alguno.

Con relación a la legitimación pasiva de la entidad demandada como consecuencia de la adquisición del negocio bancario de la entidad Bankpyme por parte de Caixa Bank, como se alega en el escrito de apelación esta cuestión debe ser examinada a la luz de la doctrina sentada por la STS 652/2017, que vino a declarar 'Al haberse producido, en virtud del negocio jurídico celebrado entre Caixa Bank y Bankpyme, la cesión global de los contratos celebrados por Bankpyme con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que el cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena.

No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos, que es lo que supone en la práctica la pretensión de Caixa Bank al amparo de dicha cláusula, porque tal pretensión implica la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios, al privarles de las acciones que pueden ejercitar con base en los contratos celebrados con el banco del que han pasado a ser clientes en virtud de la transmisión del negocio bancario realizado y que ha asumido la posición contractual del banco cedente.

De aceptarse la tesis de Caixabank se llegaría al absurdo de que, aun cuando la transmisión del negocio bancario fue global, algunas relaciones jurídicas con algunos clientes que pasaron a ser de Caixabank, retornarían a Bankpyme por el solo hecho de resultar conflictivas o inconvenientes para Caixabank, y ello en virtud de una cláusula oculta para esos mismos clientes y pese a haber dejado de operar Bankpyme en el negocio bancario.

Por ello, frente a estos clientes, carece de eficacia la previsión de que no resultan transmitidos los 'pasivos contingentes' consistentes en 'reclamaciones contractuales [...] futuras que puedan derivarse de la actividad del vendedor [...]'.

6.- Este tribunal ha considerado en otros supuestos en los que se ha traspasado el negocio rentable a otra entidad y se ha pretendido dejar a una sociedad insolvente las obligaciones derivadas del negocio que se traspasaba, que se trata de un fraude de ley en cuanto que supone una operación que, al amparo del texto de una norma, perseguía un resultado contrario al ordenamiento jurídico, como es la desprotección del crédito.

Así ocurrió, por ejemplo, con varias sentencias del caso Ercros-Ertoil ( sentencia de este tribunal 873/2008, de 9 de octubre, y las que en ella se citan). En estas sentencias se consideró que constituía un fraude de ley la operación, en este caso societaria, por la que se transmitió un patrimonio afecto a la rama de actividad (negocio del petróleo) como unidad capaz de funcionar por sí misma sin que resultaran garantizados los créditos de los acreedores de la sociedad transmitente, puesto que los acreedores vieron reducidas sus garantías patrimoniales con la salida de activos y la sociedad deudora quedó sin patrimonio con que responder, en fraude de sus acreedores, como luego resultó acreditado por la suspensión de pagos de Ercros.

Este tribunal, en esas sentencias, concluyó que ambas sociedades produjeron con tales actuaciones un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, claramente preocupado por evitar los efectos perjudiciales de las insolvencias, efectos provocados por los mismos deudores ( artículos 1111 y 1291.3 del Código Civil), así como el daño que a la protección del crédito puede provocar este tipo de operaciones de transmisión patrimonial en bloque.

Además de lo expuesto, que bastaría para desestimar el argumento impugnatorio, debe añadirse que en este caso es necesario proteger la confianza legítima generada en sus clientes por la actuación de Bankpyme y Caixabank.

Como se ha dicho, la operación celebrada entre ambos se presentó a los clientes como una transmisión del negocio bancario (como efectivamente había sido), con cesión incluso de oficinas y personal, pues así se les comunicó y así se desprendía de los signos externos apreciables por los clientes (mismas oficinas, mismos empleados). Con base en esta apariencia, los clientes tenían derecho a confiar en que no se limitaría su derecho a ejercitar frente al nuevo titular del negocio bancario las acciones basadas en el desenvolvimiento del negocio bancario anterior al momento en que se produjo tal transmisión.

Esta transmisión del negocio bancario de una a otra entidad fue comunicada a los clientes sin informarles sobre las pretendidas limitaciones que Caixabank invoca. Las cláusulas del contrato celebrado entre Bankpyme y Caixabank en las que este pretende fundar las limitaciones que impedirían a los clientes ejercitar contra él las acciones derivadas de los contratos enmarcados en el negocio bancario transmitido, eran desconocidas para los clientes de Bankpyme que pasaron a serlo de Caixabank con base en la transmisión operada, como es el caso de los demandantes. 8.- Por último, dado que la existencia o no de un conflicto que dé lugar a una 'reclamación contractual' (en un sentido amplio, que incluya las acciones de nulidad del contrato) depende de la voluntad de Caixabank de atender a las solicitudes de sus nuevos clientes, la pretensión de hacer valer una cláusula de esta naturaleza frente a los clientes que lo eran de Bankpyme y pasaron a serlo de Caixabank, supone dejar sin efecto la cesión de una determinada posición contractual, efectivamente producida, cuando en el futuro se genere un conflicto al que el banco cesionario decida no dar una respuesta satisfactoria para el cliente, y este efectúe una reclamación.

Se estaría dejando la decisión sobre la validez y el cumplimiento de los contratos cedidos al arbitrio exclusivo del cesionario del contrato, que no tendría que responder frente al cliente de la acción que este entablara para obtener la anulación del contrato o la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento del mismo.

9.- A la vista de lo anterior, este extremo del contrato de cesión celebrado entre Bankpyme y Caixabank debe ser interpretado en el sentido de que aquel quedaba obligado a dejar a este indemne por las reclamaciones que le formularan los clientes que en su día lo fueron de Bankpyme cuando tales reclamaciones se basaran en hechos acaecidos antes de la transmisión del negocio bancario, de modo que Caixabank pueda reclamarle la indemnización por el quebranto patrimonial que le supongan estas reclamaciones.

Esta interpretación, respetuosa con la protección del crédito y de los legítimos derechos de la clientela que impone el orden público económico y con la previsión de que los contratos solo producen efectos entre las partes y sus causahabientes, es la única que respeta las exigencias de los arts. 1255 y 1257 del Código Civil, invocados como fundamento del motivo del recurso de casación'.

Por su parte esta misma sentencia ha venido a señalar 'Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, y 718/2016, de 1 de diciembre, entre otras. Lo hemos hecho más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio.

Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto'.

Doctrina aplicable al presente caso, al estimar la legitimación pasiva de la entidad demandada, a fin de examinar si procede apreciar la nulidad o no de la orden de suscripción de las participaciones preferentes del banco popular por parte del actor apelado, en la medida que el actor las adquirió a través de la entidad bancaria, en cuya posición jurídica se subrogo la ahora apelante, estando legitimada tanto desde un punto de vista de la cesión global que se produjo como consecuencia del contrato privado de compraventa de negocio de fecha 29 de septiembre de 2011 que fue elevado a público mediante escritura de 1 de diciembre de 2011, por el que Bankpyme trasmitió los activos y pasivos que conforman su negocio bancario, a la entidad demandada CAIXABANK, incluyendo la intermediación de valores, depositaria y custodia, así como su gestora de fondos, y por otro lado como consecuencia de haber intervenido en la adquisición de dichas participaciones preferentes.

CUARTO.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la caducidad de la acción de nulidad, al entender que existió una orden de compra de un producto emitido en 2003 por Banco Popular, y comercializado por dicha entidad, quedando acreditado que el cliente lo adquiere un año después, en el mercado secundario, en abril de 2004, y Bankpyme no era comercializador activo, ni agente, ni percibía comisión alguna, su intervención se limitó a cumplir una orden de un cliente, puntual y específica, y agotó sus efectos en 2004, por lo que el contrato se consumó en abril de 2004.

Sobre la caducidad de este tipo de acciones la misma sentencia citada del TS viene a establecer 'Esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

2.- En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. La Audiencia Provincial ha resuelto correctamente la cuestión al recoger esta jurisprudencia mediante la extensa transcripción de lo declarado en nuestra sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015. Por tanto, la tesis que fundamenta el recurso de casación formulado, consistente en que el contrato quedó consumado en el momento de su perfección y en ese momento se inició el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulación, queda descartada, pues no se ajusta a la jurisprudencia de esta sala sobre la fecha inicial del plazo de caducidad de este tipo de acciones.

Tampoco pueden admitirse las alegaciones relativas al dies a quo [día inicial del plazo], pues suponen una alteración de la base fáctica sobre la que se asienta la sentencia de la Audiencia Provincial, que es inatacable en casación. Aunque la argumentación de la sentencia de la Audiencia Provincial es escueta, es claro que asume la tesis de que los demandantes conocieron los datos que mostraban la existencia de su error cuando dejaron de recibir el rendimiento de los bonos correspondiente al año 2009, que debieron haber percibido en el mes de julio, y el banco lo justificó por la intervención de General Motors por el gobierno norteamericano, que había tenido lugar pocos días antes'.

Aplicando esta doctrina al presente caso y si bien las participaciones preferentes se adquirieron en el año 2004, según se alega y prueba por la parte demandad, no es hasta el 21 de abril de 2017, cuando la parte actora dejo de percibir los rendimientos de dichas participaciones preferentes, no pudiendo fijarse el dies a quo en la fecha de la orden de compra de las acciones, sino desde el momento en que el actor tuvo conocimiento del error, que no fue otro que el que se dejaron de abonar los correspondientes rendimientos de dichas participaciones preferentes debiendo fijarse el dies a quo en el 21 de abril de 2017, y dado que la demanda se presentó el día 10 de abril de 2018, no cabe estimar que haya prescrito la acción de nulidad en base al artículo 1301 del C. civil .

QUIINTO.- En el escrito de interposición del recurso se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, pues a juicio de la parte apelante la sentencia no valora el resultado de la prueba practicada en los autos, pues el actor en el momento en el que se llevó a cabo la compra de las participaciones el demandante no estaba jubilado, no apareció ese director de Bankpyme en el que tanta confianza tenía, pues no supo ni nombrarlo, nunca pensó que esto fuera un depósito, pues no aparece un solo depósito en todos los documentos, y él mismo orquestó el traspaso desde la sucursal del Banco Popular, firmando la orden que remitieron con Bankpyme, años antes de que trabajara con CaixaBank, cuando a juicio de la parte apelante de los test firmados y los documentos sobre los informes de las inversiones son completamente incompatibles con lo narrado en la demanda, debiendo entenderse que el actor era un inversor informado, dado el tipo de inversiones realizadas, habiendo invertido en productos incluso más complejos que las participaciones preferentes cuya nulidad se pretende.

Como viene señalando de forma reiterada la doctrina legal entre otras en sentencia del TS nº 204/2019 de 04/04/2019 'En la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre).

Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios (sentencia 689/2016, 23 de noviembre, con cita de las anteriores sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre)'.

Tiene razón la parte apelante que en la fecha en que se llevó a cabo la adquisición de las participaciones preferentes por parte del actor en el año 2004, no se había incorporado a la Ley del Mercado de Valores (LMV), la normativa MIFID que se llevó a cabo por la ley de 19 de diciembre de 2007, ahora bien la normativa per MIFID, en la regulación vigente en la fecha de adquisición por parte del actor de las participaciones preferentes , lo cierto es que la normativa vigente en la fecha en la adquisición de las participaciones preferentes por parte del actor, los artículos 79 y 79 bis de la ley del mercado de valores viene a imponer a esas entidades, entre ellas la entidad que comercializo las participaciones preferentes adquiridas por el actor, la obligación ( artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, recogiéndose entre estas obligaciones en el artículo 79 bis de la ley del mercado de valores, en la redacción vigente en la que se adquirieron las acciones por el actor aparte de esas obligaciones, cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente, y en los supuestos en los que se presten servicios distintos, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Teniendo en cuenta dichas obligaciones y dado que el ahora apelado tenía una cartera de valores depositada en la entidad Bankpyme, que fue en el seno de ese contrato de artera de valores en las que se adquirieron las participaciones preferentes, a pesar de la escasa prueba practicada a instancia de la parte actora, lo cierto es que debe presumirse que dicha adquisicion se llevó a cabo en base a esa labor de asesoramiento de la entidad bancaria, como se deduce de esa cartera de valores depositada en la misma, y sin que la entidad demandada haya acreditado que hubiera cumplido con las obligaciones de información y de gestión que le imponían frente al cliente los artículos 79 y 79 bis de la ley del mercado de valores, en la redacción vigente en fecha en que se llevó a cabo la citada inversión .

SEXTO.- En el escrito de apelación se alega la inexistencia de error por parte del actor, por entender que de acuerdo con la doctrina legal al respecto, lo que determina la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio no es el incumplimiento de la normativa sobre el mercado de valores por parte de la empresa del mercado de inversión, sino si ese incumplimiento ha determinado la existencia de un error sustancial en el cliente, sobre la naturaleza o los riesgos del producto que contrataba, que en tal caso ha de considerarse error excusable. Y si bien el incumplimiento de esa normativa permite presumir la existencia de error vicio en el cliente minorista o, al menos, en el cliente no experto, esa presunción puede ser desvirtuada si existe prueba de que el cliente pudo hacerse una idea correcta de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataba, sin que en el presente caso concurran dichos requisitos pues a juicio de la parte apelante el actor , pues a juicio de la parte apelante de la prueba practicada se deduce que el actor solo adquirió a través de Bankpyme las participaciones preferentes del banco popular, y que en todo caso era conocedor de las características del producto, teniendo en cuenta las inversiones que continuo haciendo en ese mismo tipo de productos, cuando a partir del año 2008 traspaso los productos que tenía en la cuenta del valores de Bankpyme al banco popular, alegando que dada la experiencia y los productos en los que había invertido el actor, debe llevar a entender que no existió ese error y de existir no sería excusable.

En cuanto al perfil inversor del actor y ahora apelante si bien en el momento actual el patrimonio inversor excede de un millón de euros, como se deduce de la prueba documental aportada por la entidad bancaria, lo cierto es que no se ha acreditado en modo alguno que el actor en la fecha en la que suscribo las participaciones preferentes tuviera ni ese volumen de inversiones en productos financieros de riesgo, como son las participaciones preferentes, ni tampoco se ha acreditado, que tuviera conocimientos financieros a fin de comprender las características y los riesgos de ese producto complejo como son las preferentes, pues el hecho que la entidad bancaria con posterioridad, y de acuerdo con la legislación vigente, le realizara los test de idoneidad, o de conveniencia, con relación a nuevas inversiones, lo cierto es que esos hechos no pueden llevar a presumir que en el momento en que se dio la orden de compra de las participaciones preferentes en el año 2004, tuviera conocimientos financieros suficientes para conocer la realizar y riesgos de ese producto.

Por otro lado partiendo de la presunción de responsabilidad de la entidad demandada, al ofrecer ese producto al cliente, lo cierto y a pesar de las alegaciones que se hacen en el escrito de apelación, no se puede deducir de las pruebas practicadas que la entidad bancaria, Bmkpime de la que es sucesora la actora, informara al cliente de los riesgos de ese productos, y menos aún de la complejidad y la vinculación derivada de la adquisición de ese tipo de productos, lo cierto es que la entidad demandada no ha desvirtuado esa presunción, pues de los hechos posteriores, pero especialmente de los hechos coetáneos a la compra de las participaciones, no se puede deducir, por un lado que la entidad bancaria, al aconsejar dicho producto al actor, cumpliera con los deberes de información y demás obligaciones que respecto a los clientes les imponía la redacción vigente en aquel momento de los artículos 79 y 79 bis de la LMV, ni tampoco existen datos o pruebas que de las que se pueda deducir, como se pretende por la apelante que el cliente, conocía o podía conocer los riesgos y demás características de la inversión en ese producto financiero de riesgo, como son las participaciones preferentes .

Por otro lado como se alega en el escrito de apelación para que el error invalide el consentimiento, y determine la nulidad del negocio jurídico es necesario, no solo que concurra el error sino que este sea excusable, pues como señala la Sentencia de esta sala Nº 90/2021 de 23/02/2021 de 'La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. De este modo, el deber de información contenido los artículos 79 y 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo, conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

No cabe entender que el error en el presente caso no sea excusable, cuando no consta ni se ha acreditado en modo alguno que la entidad demandada y ahora apelante ofreciera ningún tipo de información sobre los riesgos y complejidad del producto financiero que se le oferto, más allá de las alegaciones que se hacen por la parte demanda , por lo que debe entenderse que concurren todos los requisitos a fin de declarar la nulidad de la orden de compra de las participaciones preferentes, por ese error en el consentimiento.

Ahora bien y con relación a los efectos de la nulidad, debe precisarse que la obligación de la entidad bancaria será de devolver la cantidad de 17.000 € importe de la inversión, minorados con la cantidad de 13.768,66 €, importe de los rendimientos brutos percibidos por la parte actora, debiendo por lo tanto abonarse la cantidad de 3.231,34 €, cantidad que devengara los intereses del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil desde la fecha de la sentencia de primera instancia, viniendo obligada la entidad bancaria al pago de los intereses legales de la cantidad invertida desde la fecha de la inversión hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, debiendo a su vez el actor apelado proceder al pago de los intereses legales de las cantidades percibidas en concepto de rendimientos brutos, hasta la fecha de la sentencia de primera instancia.

SEPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXA BANK, S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid el 6 de mayo de 2019.

Todo ello con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.