Sentencia CIVIL Nº 499/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 703/2020 de 07 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920101

FAX: 977920111

EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314842120188099709

Recurso de apelación 703/2020 -U

Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 408/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4202000012070320

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4202000012070320

Parte recurrente/Solicitante: Pascual

Procurador/a: Angel Ramon Fabregat Ornaque

Abogado/a: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO

Parte recurrida: BANCO SANTANDER SA

Procurador/a: Jose Farre Lerin

Abogado/a: CRISTINA GARCIA VEGA, MARINA SABIDO CORONADO

SENTENCIA Nº 499/2021

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

Tarragona, 7 de julio 2021.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 703/2020 frente a la sentencia de 20 abril 2020, recaído en Ordinario nº 408/2018, tramitado por el Jugado de 1ª Instancia de Tarragona Nº 6, a instancia de D. Pascual, como demandante-apelante, y BANCO POPULAR S.A. (en adelante BANCO DE SANTANDER S.A.), como demandado-apelado, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

'QueDESESTIMANDO LA DEMANDAformulada por D. Pascual, representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. Ángel Ramón Fabregat Ornaque, contra BANCO POPULAR, S.A. (BANCO DE SANTANDER, S.A.) representado/a por el Procurador/a D/Dª. José Farré Lerín, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la demandada de todas las pretensiones contar ella formuladas, con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte actora'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1.-D. Pascual pide la nulidad del contrato de compra de acciones del BANCO POPULAR S.A. realizada a través de Caixabank S.A. el día 26 enero 2017 en el mercado secundario por importe de 181.439,99.-€, por incumplimiento de normas imperativas e inexistencia de consentimiento o vicio del consentimiento, debido a que las cuentas de 2016 y el folleto de la ampliación de capital de ese mismo año no reflejaban la imagen fiel del banco, y subsidiariamente la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones contractuales (art. 38/124 TRLMV).

2.-Opuso el banco: (i) la falta de legitimación pasiva toda vez que los títulos fueron adquiridos a terceros en el mercado secundario; (ii) las cuentas anuales de la entidad no contenían irregularidad alguna; y (iii) el folleto informativo de la ampliación de capital informaba adecuadamente del estado financiero de la entidad y del riesgo de resolución que luego se acabo produciendo.

3.-La sentencia de primer grado desestima la demanda; considera que el demandante no prueba mediante el correspondiente informe pericial que la pérdida del valor de las acciones sea imputable a una información incorrecta o falsa, o a un blanqueamiento de los datos económicos de la entidad; impone costas.

El actor apela.

SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1.-El recurso acusa error en la valoración de la prueba y defiende la responsabilidad del banco por falta de información en la suscripción y que esta se baso en un folleto y unas cuentas que no reflejaban la imagen fiel de la entidad financiera, pese a las esperanzas de una evolución positiva que se hacían ver por la entidad, de donde puede concluirse que la decisión de inversión se fundó en una voluntad erróneamente formada, a lo que el banco opone, además de los motivos alegados en la contestación que se dan por reproducidos, la existencia de sendos Acuerdos de las Secciones civiles de la A. Provincial de Oviedo (7 febrero 2020, en realidad 11 octubre 2019) y Cantabria recogidos en las sentencias de 25 febrero 2020, Sº 6ª, A.P. Asturias, y AP Cantabria, Sº 2ª, de 26 febrero y 15 octubre 2020, seguidas por SAP Palma de Mallorca, Sº 3ª, de 24 abril 2020, la SAP Madrid, Sº 20, de 30 junio 2020 y SAP Cádiz, Sº 8º, de 20 julio 2020.

2.-La resolución del recurso pasa por las siguientes consideraciones previas:

(i) la infracción de normas imperativas no da lugar a la radical falta de consentimiento ( art. 1261 CC), ni la nulidad puede ampararse en la infracción art. 6.3 CC, pues la normativa de la LMV 1988 no tiene ese naturaleza imperativa y de su infracción no puede anudarse la nulidad absoluta del contrato, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia ( STS 21/2016, de 3 febrero y 558/2019, de 23 octubre, entre otras muchas);

(ii) existe falta de legitimación pasiva del banco puesto que la compra se realiza en el mercado secundario, es decir, en el mercado de negociación donde se intercambian acciones ya emitidas y vendidas previamente, supuesto en que no es la sociedad emisora quien vende sino un tercero a quien le correspondería la legitimación pasiva por la acción de nulidad; al banco como intermediario financiero únicamente cabria demandarle por daños y perjuicios en el defectuoso asesoramiento, que no consta haber realizado pues la compra se efectúa a través de Caixabank; o bien por la inexactitud del folleto (art. 38LMV) -también a sus administradores (art. 124LMV)-, cuya vigencia se mantiene durante doce meses, única acción sobre la que debemos pronunciarnos.

(iii) No se acoge la alegación del banco en relación con el criterio sostenido en las SAP Asturias y Cantabria que reproducen el Acuerdo de 11 octubre 2019, y en esencia vienen a establecer que al ser compras efectuadas únicamente en el mercado segundario, la acción del art. 38 y 124 TRLM debe desestimarse por aplicación de la Ley 11/2015 que impide conceder una indemnización a los inversores del mercado secundario por la amortización de las acciones efectuada por la JUR.

Al respecto debemos señalar que el criterio de las Audiencias Provinciales no es uniforme pudiendo señalarse tres al menos: (a) la idea unánime es que las compras en el mercado primario en la ampliación de capital de 2016 son anulables por error en el consentimiento; (b) el criterio mayoritario en las compras en el mercado secundario tras la ampliación de capital es que procede la indemnización por falsedad en el folleto ex art 38 TRLMV; y (c) en las compras en el mercado secundario antes de la ampliación de capital, la mayoría de la jurisprudencia aboga por la procedencia de la indemnización por inadecuada información ex art 124 TRLMV.

Sin ánimo de hacer un examen detallado, señalamos como discrepante de los Acuerdos de Asturias y Cantabria, el adoptado por las secciones civiles y mercantiles de la A.P. Madrid el 8 octubre 2020, que establece:

'No se considera aplicable la Ley 11/1995 a toda compra realizada en el mercado secundario en las acciones en las que se ejercita responsabilidad contra el Banco Santander por la adquisición de acciones del capital social del Banco Popular, salvo en los casos en los que el daño resulta de la resolución de la entidad'.

Es decir, que debe analizarse el caso concreto y salva las adquiridas en el mercado primario por la ampliación de capital. Incluso dentro de las mismas Secciones de la Audiencia se manifiestan posturas diferentes.

- AP Madrid, Sº 14, de 10-12-2020, nº 399/20. Nulidad compra de acciones procedentes de la ampliación.

- AP Madrid, Sº 25, de 9-12-2020, nº 494/20. Nulidad compra de acciones procedentes de la ampliación.

- AP Madrid, Sº 14, de 9-10-2020, rec. 74/2020 y 4-12-2020, nº 400/20. No sigue la tesis de Asturias y Cantabria. Declara validas las compras porque fueron realizadas con ánimo especulativo. Concluye que lo que la Ley impide es que se exija responsabilidad por la resolución de la entidad pero no limita acciones de restitución basadas en la existencia de errores en el consentimiento o en otras infracciones legales y no solo en caso de ejercitar la acción de anulabilidad por vicios de consentimiento sino cuando se ejercite la responsabilidad legal sustentada en los arts. 38 y 124 LMV.

- AP Madrid, Sº 20, de 3-12-2020, nº 526/2020. Acciones adquiridas en el mercado secundario. La Ley 11/2015, de resolución impide acoger la acción de daños y perjuicio promovida, ya sea con base en el art. 38 o en el art. 124 LMV. Acoge la tesis de AP Asturias, Sº 5, 2-4-2019 y APC, Sº 2, 26-2-2020.

- AP Madrid, Sº 9, de 3-12-2020, nº 575/2020. Nulidad de suscripción en el mercado primario.

3.-La Sala tras analizar los diversos criterios mantiene el sostenido en nuestras anteriores sentencias de 9, 16 y 30 septiembre, y 8 octubre 2020, debiendo examinarse el caso concreto, fundamentalmente en las compras realizadas en el mercado secundario con ánimo especulativo o realizadas por inversores con perfil profesional, y en el examinado por las razones que expone la SAP Madrid, Sº 14, de 4-12-2020, nº 400/20, al declarar que:

'Por tanto analizaremos la Ley 11/2015, de 18 junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que, como indica la exposición de Motivos 'afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera'. En aplicación de tales principios el artículo 39.2 dispone que 'b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado' y que 'c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital'.

La Ley 11/15 de recuperación y resolución de entidades no es la primera que se regula esta materia sino que sustituye a la anterior Ley 9/12 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que también establecía las mismas limitaciones en cuanto a que no podrían derivarse procedimientos de reclamación de cantidad sobre los instrumentos de híbridos de capital y deuda subordinada por las acciones de gestión acordadas por el FROB, lo que no impidió que se presentaran miles de reclamaciones de preferentistas y tenedores de deuda subordinada, de entidades en procesos de reestructuración y resolución (BANKIA, LIBERBANK, CATALUNYA CAIXA, NCG BANCO, BMN), por los incumplimientos cometidos por estas entidades en los procedimientos de venta de Preferentes y Obligaciones Subordinadas. En concreto el artículo 49.2, que regulaba los derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, establecía que ' fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.

La única novedad en este sentido de la Ley 11/15 no es aumentar las limitaciones de la posible reclamación, sino incluir a los accionistas ahora, además de los preferentistas y tenedores de deuda subordinada que ya contemplaba la norma anterior. La absorción de pérdidas se extenderá ahora más allá de la deuda subordinada, afectando a todo tipo de acreedores, excepto algunos pasivos excluidos, como depósitos garantizados, entre otros.

Ahora bien, no creemos que esta normativa limite la responsabilidad que pudieran haberse contraído por incumplimientos anteriores a la resolución de la entidad, en definitiva que se prive a los perjudicados de ejercitar las acciones oportunas en caso que exista cualquier tipo de irregularidad sancionada legalmente, en la adquisición de las acciones , cuando además conocemos que sobre el artículo 49.2 de la Ley 9/2012 ya se había pronunciado el Tribunal Supremo que tiene fijada una doctrina contraria a la tesis que defiende Banco de Santander que se recoge, entre otras, en las sentencias 580/2017, de 25 de octubre , 40/2018, de 26 de enero y 43/2019, de 22 de enero , en los siguientes términos 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]', doctrina perfectamente aplicable para la nueva ley 11/2015. En definitiva lo que la ley impide es que se exija responsabilidad por la resolución de la entidad pero no limita acciones de restitución basadas en la existencia de errores en el consentimiento o en otras infracciones legales y no solo en caso de ejercitar la acción de anulabilidad por vicios de consentimiento sino cuando se ejercite la responsabilidad legal sustentada en los artículos 38 y 124 de la Ley de Mercando de Valores '.

4.-En la anterior sentencia de esta Sala de 16 septiembre 2020 (rec. 423/2019) ya nos pronunciábamos sobre la situación contable y financiera del Banco Popular SA cuando se produjo la ampliación de capital en 2016 y las inexactitudes del folleto de emisión. Sustancialmente cabe reiterar lo siguiente.

El producto financiero adquirido en el mercado secundario por el actor el 26 enero 2017, es decir dentro del periodo de vigencia de un año del folleto informativo de la ampliación (art. 38 TRLMV), consistente en acciones del Banco Popular no es un producto complejo, si bien ello no exime ni minimiza el deber de la entidad demandada, en su condición de emisora de las acciones, de prestar una información suficiente, veraz y actualizada sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita al inversor, primario o secundario, decidir con conocimiento de causa sobre la adquisición o suscripción, tal y como determinan el art. 35 del TR de LMV la Ley Mercado de Valores, vigente en el momento de la emisión analizada. De modo que la normativa impone un deber especifico de información articulado mediante la publicación de un folleto informativo confeccionado por la entidad emisora, que debe aprobar la Comisión Nacional del Mercado de Valores (hoy de la Competencia), para su aprobación y registro como requisito indispensable para que pueda realizarse la oferta pública de suscripción.

El contenido del folleto informativo viene exigido por el art. 37 TRLMV y el art. 16 RD 1301/2005, de 4 noviembre, que desarrolla dicha ley en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, en consonancia con la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y Consejo de 4 noviembre 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, que modifica la Directiva 2001/34 (Directiva del folleto), comprensivo de una información sobre los riesgos del emisor, activos y pasivos, situación financiera, beneficios, perdidas y perspectivas del emisor. Folleto informativo que, en este caso, se compone de dos documentos: el documento de registro del emisor y la Nota de valores y Resumen de esta.

La demanda, en este caso, no viene acompañada de ningún informe pericial pero la tesis del actor-apelado la podemos resumir en que existen defectos significativos en la información financiera del ejercicio 2015 y 2016, así como en la nota de valores y resumen de la emisión publicada el 26 mayo de 2016, de modo y manera que no refleja correctamente la situación y realidad económico-financiera de la entidad desde la publicación de los estados financieros del ejercicio terminado el 31 diciembre 2015 y hasta la fecha de resolución y posterior venta al Banco de Santander el 7 junio 2017. En consecuencia, el apelante, a su juicio, habría padecido un error al tomar la decisión de invertir por basarla en la información financiera disponible, así como en la nota de valores de 26 mayo 2016.

Por el contrario, la tesis principal del banco-apelante es que las cuentas y nota de valores y su resumen reflejaban la imagen fiel del patrimonio y situación financiera del banco, y resaltando que se ofreció una información pre- contractual sobre el riesgo y características de la inversión y los factores de incertidumbre existentes que, finalmente, se materializaron con la resolución de la entidad, circunstancia que obedeció a una falta absoluta y sobrevenida de liquidez originada por la retirada de fondos. El banco no fue resuelto por falta de solvencia. Por lo tanto, no concurren, a su entender, los requisitos del error que fácilmente hubieren sido superables con una mínima diligencia o auto responsabilidad del inversor.

5.-Debe advertirse, antes de proceder al examen de las alegaciones del banco apelado, que este no es un proceso sobre la realidad contable de la entidad en la fecha en que se efectuó la ampliación de capital. No se trata de examinar si unas partidas estaban bien contabilizadas o los activos correctamente valorados y las dotaciones ajustadas a las exigencias del supervisor. Lo que hay que decidir es si con la información ofrecida por el banco en la oferta de suscripción los pequeños inversores pudieron formarse una idea sobre la solvencia de la entidad que no se correspondía con la realidad, induciendo al apelante a formalizar una suscripción de acciones bajo el error, no en la naturaleza del producto -no complejo- sino en las expectativas que el mismo ofrecía.

Así, en el folleto informativo -publico- constan, efectivamente, recogidos como principales riesgos del emisor: 1) Riesgo derivado de las cláusulas suelo, cuyo impacto en el beneficio después de impuestos para el 2016 se estimaba en 4 millones de euros netos por mes; 2) Riesgo de liquidez, aludiendo que el Grupo mantenía un colchón de liquidez suficiente para permitir hacer frente a eventuales necesidades en situaciones de máximo estrés de mercado cuando no fuera posible obtener financiación en plazos y precios adecuados; 3) Riesgo de crédito, reseñado como el mayor riesgo del Grupo ante la eventualidad de que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago por parte de los acreditados, así como pérdidas de valor por el simple deterioro de la calidad crediticia de los mismos, añadiendo como otro elemento a considerar la publicación de la Circular 4/2016, de 27 de abril, del Banco de España; 4) Riesgo inmobiliario, haciendo hincapié en la reducción del crédito con finalidad de construcción y promoción inmobiliaria en más de 2.000 millones de euros en el ejercicio de 2015 y en cuanto a la cartera inmobiliaria adquirida o adjudicada se había realizado un esfuerzo acelerándose la venta de inmuebles, situándose la cobertura a diciembre de 2015 en el 37,3%; y 5) Riesgo de solvencia, afirmando que los recursos propios computables del Grupo excedían de los requeridos tanto por la normativa del Banco de España como por la normativa Internacional de Pagos de Basilea.

Y en el Resumen de la Nota de Valores -también público- se destacaba como advertencia importante que: 'el Banco estimaba que durante lo que restaba de 2016 existían determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos utilizados para realizar sus estimaciones contables, entre ellos se destaca: la entrada en vigor de la Circular 4/2016, de 1 de octubre; crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; inestabilidad política tanto nacional como internacional; e incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas frente al Grupo, en concreto, con relación a las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Indicando que tal escenario de incertidumbre 'aconseja aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo'.

Ahora bien, estos datos no se pueden desligar de que Banco Popular aludía en la propaganda informativa y así consta en la publicación por el Banco Popular, en fecha 26 de mayo de 2016, de su decisión de aumentar el capital social del Banco, destacando: que el aumento de capital tenía por objeto fundamental fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos; constando que con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista y aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos; que tras el aumento de capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. También se decía que, tras el aumento de capital, el Banco Popular dispondría de una mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que podrían afectar de forma significativa sus estimaciones contables.

La finalidad del aumento de capital, por lo tanto, iba dirigida a reforzar la rentabilidad y solvencia de la entidad, y si bien se hablaba de la materialización de determinadas incertidumbres con efectos contables, se decía que las posibles pérdidas contables quedarían cubiertas con el aumento de capital. Asimismo, se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos, se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendos era del 40%.

Esta imagen ofrecida por el Banco nada tiene que ver con lo acontecido con posterioridad a la ampliación de capital del ejercicio 2016, que culminó en que, en el breve plazo de un año -resultado anormal-, se objetivo la inviabilidad de aquel, hasta el punto de que como consta en el informe emitido por el FROB, Autoridad de Resolución Ejecutiva, en reunión de fecha 7 de junio de 2017, y resolución de igual fecha, si no se hubiera procedido a su intervención y absorción por otra entidad bancaria, hubiera desaparecido o entrado en una situación de concurso de acreedores, que hubiera desembocado en su liquidación.

En otras palabras, la información de las Cuentas y el Folleto estaba manipulada y era parcial, y no fue útil ni fiable para evaluar la inversión y la toma de decisiones, pues conculcaron la imagen fiel del estado en que se encontraba dicha sociedad mercantil, lo que privaba a dichos documentos de su función, a la vez que comportaba una infracción de la normativa vigente ( art. 27.1 TRLMV y art. 16 del Real Decreto 1310/2005, de 4 noviembre).

6.-Por otro lado, en discrepancia con la oposición del banco al recurso, la autorización de la emisión de los valores y la aprobación del folleto por la CNMV, en nada desvirtúa las anteriores conclusiones pues, aparte de que la aprobación del folleto se limita a que es completo, comprensible y que contiene información coherente, en ningún caso implica un juicio sobre la calidad del emisor que solicita la admisión a negociación de sus valores o sobre estos últimos ( art. 38-2 y 3 TRLMV y art. 24 R.D. 1310/2005), siendo responsabilidad del emisor su contenido y la calidad de los datos que recoge ( art. 38-2 y 3 TRLMV y art. 24 R.D. 1310/2005).

El hecho de que tal proceso publico de salida a emisión y suscripción de nuevas acciones este reglado legalmente y supervisado por un organismo público, la CNMV, en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto -que no confecciona el emisor y no audita ni controla dicha Comisión- sean veraces, correctos o reales. Lo que controla la CNMV es que se aporte la documentación e información exigida para dicha oferta pública y que la misma sea entendible y comprensible, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico-contable aportada por el emisor, pues conforme al art. 238 TRLMV la incorporación a los Registros de la CNMV de la información periódica y de los folletos informativos sólo implicará el reconocimiento de que aquellos contienen toda la información requerida por las normas que fijen su contenido y en ningún caso determinará responsabilidad de la CNMV por la falta de veracidad de la información en ellos contenida.

7.-Tampoco se comparte la idea expresada por la mercantil apelada de que la resolución de la entidad demandada por la Junta Única de Resolución (JUR) lo fue por su situación de iliquidez sobrevenida como consecuencia de la cuantiosa fuga de depósitos, pues tal circunstancia no fue la única tenida en cuenta por dicha Autoridad, añadiendo a la anterior la revelación en febrero de 2017 de la necesidad de dotar provisiones extraordinarias por un importe de 5.700 millones de euros, la declaración pública efectuada el 3 de abril de 2017 sobre el resultado de varias auditorías internas con un impacto potencialmente significativo en sus estados financieros, el anuncio el 10 de abril de 2017 de que no pagaría dividendos y de que podría requerirse una ampliación de capital o una operación de venta societaria o la presentación de los resultados del primer trimestre de 2017 peores de lo esperado por el mercado, todo ello unido a cambios en los órganos directivos de la entidad, rebajas en su calificación crediticia y continua cobertura en prensa negativa sobre sus resultados financieros, llegando finalmente a la conclusión de que el Banco era inviable. Además, la resolución del FROB aludía a la valoración realizada por un experto independiente (Deloitte), a petición de la JUR, según la cual resultaban unos valores económicos que en el escenario central era de 2.000 millones de euros negativos y en el más estresado de 8.200 millones de euros también negativos, valoración negativa corroborada por el precio resultante del proceso de venta de la entidad.

Es más, con posterioridad a dicha intervención y transmisión de la entidad al Banco Santander por valor un euro y amortización de acciones a valor cero euros, el Banco Santander tuvo que realizar una ampliación de capital de más de 7.000 millones de euros para sanear los activos tóxicos que el Banco Popular tenía en el balance, amén de la acción comercial que hubo de poner en marcha para compensar a los clientes accionistas del Banco y la entidad Blackstone adquirió a Banco Santander el 51% de los activos inmobiliarios heredados del Banco Popular con un descuento del 64% sobre el valor contable.

Lo que viene a corroborar las alegaciones contenidas en la demanda en orden a que la información financiera y contable ofrecida por el Banco Popular no reflejaba la verdadera situación de la entidad en la fecha en que se produjo la ampliación de capital, sin que la firma del documento de información pre contractual -por el cliente- alertando de un riesgo de la inversión máximo (seis sobre seis) y la advertencia de los factores de incertidumbre contenida en el Resumen de la Nota sobre acciones, a falta de prueba de otras actuaciones informativas relevantes de la entidad financiera, sea suficiente para considerar que el cliente adquirió un conocimiento de la situación real de autentica insolvencia de la entidad.

Es evidente que, de haber conocido el actor-apelante la realidad de la situación, nunca hubiere adquirido las acciones, pues no estamos ante un inversor temerario que adquiere a cualquier precio, sino ante un inversor que realiza una adquisición no desdeñable (181.439,99.-€), para conseguir, como el mismo señala en su demanda, una rentabilidad por dividendos -perfectamente legitimo- en su creencia y confianza, mediatizada por la desinformación causada por el folleto, que nunca pudo plantearse al comprobar que el banco iba a desaparecer de forma súbita apenas un año después. Un folleto informativo que proclamaba unas previsiones de reparto de dividendos en 2017 no era precisamente un instrumento que pudiera hacer pensar al actor que la entidad bancaria, cuyas acciones estaba adquiriendo en junio 2016 en una pequeña cantidad, desparecería un año después por su absoluta insolvencia.

8.-Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre su situación contable, que no reflejaba la imagen fiel de su patrimonio y expectativas de negocio, y los riesgos inherentes a la adquisición de las acciones la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Banco popular S.A. de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar en parte el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2LEC), tampoco sobre las de instancia en atención a los diversos y matizados criterios sostenidos por las audiencias provinciales ( art. 394LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por D. Pascual frente a la sentencia de 20 abril 2020, dictada por el Juzgado de 1ª instancia Nº 6 de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 408/2018, que se anula, condenando a la entidad financiera BANCO POPULAR S.A. (hoy BANCO DE SANTANDER S.A.) restituir la suma de 181.439,99.-€, con intereses legales desde el desembolso, sin costas.

2º.- No nos manifestamos sobre las costas del recurso.

Y devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.