Sentencia Civil Nº 5/2001, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 56/2000 de 25 de Enero de 2001

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTCIA

DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

Recurs de cassació núm . 56/2000

S E N T È N C I A NÚM. 5

Il.lm. Sr. President:

Antoni Bruguera i Manté

Il.lms. Srs. Magistrats:

Núria Bassols i Muntada

Lluís Puig i Ferriol

Barcelona 25 de gener de 2001

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pel Magistrats que

s'expressen al marge ha vist aquest recurs de cassació contra la sentència dictada en grau

d'apel.lació per la Secció Quinze de l'Audiència Provincial de Barcelona com a conseqüència de les

actuacions de judici declaratiu de menor quantia núm. 98/95 seguides davant el Jutjat de Primera

Instància núm. 2 de Badalona, recurs que va ser interposat pel Sr. Jose Enrique

representat per la procurador Sr. Elena Lleal Barriga i defensat pel Lletrat Sr. Modesto Sala Sebastià i ha estat part contra la qual es recórre el SR. Héctor I EL SR. Pablo representats pel procurador Sr. Jesús Millan Lleopart i defensats pel Lletrat Sr. José Ma Pou de Avilés.

Antecedentes

PRIMER.- La procurador dels Tribunals Sra. Elena Lleal Barriga, que actua en nom i representació del Sr. Jose Enrique , va formular una demanda de judici declaratiu de menor quantia núm. 98/95 del Jutjat de 1a Instància núm. 2 de Badalona. Que previs els tràmits legals, per l'indicat Jutjat es va dictar una sentència amb data 31/6/96, la part dispositiva de qual diu: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el procurador Sr. Millán Lleopart, en nombre y representación de DON Héctor Y DON Pablo y contra DON Jose Enrique representado por el procurador Sr. García Martínez, y DESESTIMANDO LA RECONVENCIÓN interpuesta por Don Jose Enrique contra Don Pablo y Don Héctor .

1º debo declarar y declaro:

A) que el documento autógrafo de disposición de bienes suscrito por Doña Melisa , protocolizado en fecha 23 de Septiembre de 1994, es nulo por falta del requisito de la expresión del año de otorgamiento.

B) que la sucesión de Dª Melisa se rige por el testamento notarial abierto de fecha 16 de abril de 1964, el cual debe ser interpretado en el sentido de entender que la voluntad de la testadora fue la de excluir el derecho de acrecer y llamar como herederos en sustitución de su hija Melisa , premuerta, a sus hijos D. Pablo y Don Héctor y en consecuencia que estos tienen derecho a recibir por partes iguales los bienes que fueron dispuestos a favor de su madre en el citado testamento.

C) Que en todo caso Don Pablo y Don Héctor ostentan la condición de legitimarios.

2º Además debo condenar y condeno al demandado Don Jose Enrique a entregar a Don Héctor y Don Pablo todos y cada uno de los bienes que en el testamento notarial abierto fueron dispuestos a favor de su madre doña Melisa , así como la mitad de cualesquiera otros que tenga en su poder pertenecientes al caudal relicto por Doña Melisa , sus frutos, intereses percibidos y los podidos percibir desde el fallecimiento de la causante, debiendo dejar libres vacuas y expeditas y a disposición de los actores las fincas, cancelando los asientos practicados en el Registro que sean contradictorios y a rendir cuenta detallada y justificada de los ingresos y gastos realizados por la administración de los bienes relictos desde la fecha del fallecimiento de la causante.

Desestimando las restantes peticiones así como la acción reconvencional y sin hacer expresa condena en costas ni de la demanda principal ni de la reconvencional a ningunas de la partes'

SEGON.- Contra aquesta Sentència el Sr. Jose Enrique va interposar recurs d'apel.lació, el qual va ser admès i la Secció quinzena de l'Audiència Provincial de Barcelona en data 15 de juliol de 1999 va dictar sentència amb la següent part dispositiva : 'DEDICIM: Desestimar el recurs d'apel.lació interposat pel Sr. Jose Enrique contra la sentència dictada per la titular del Jutjat de 1ª Instància i Instrucció núm. 2 de Badalona de 31 de juliol de 1996 en el procediment del qual deriven aquestes actuacions, i CONFIRMAR aquesta resolució amb imposició de les costes que en deriven a l'apel.lant.'

TERCER.- Contra la sentència anterior la procuradora Sra.. ELENA LLEAL BARRIGA, en representació Don. Jose Enrique va formular recurs de cassació que va fonamentar en els motius següents: 1r.- A l'empara del art. 1692.4 de la Llei d'enjudiciament civil en violar l'art. 675 del C.c., aplicable per no estar vigent l'art. 110 del Codi de Successions al febrer de 1991. 2.-. A l'empara de l'art. 1692.4 de la Llei d'enjudiciament civil, en violar la decisió de l'art. 675 del C.C. i l'art. 110 del Codi de Successions. 3r.- A l'empara del núm. 4 de l'art. 1692 de la Llei d'enjudiciament civil en violar la decissió de l'art. 675 del C.c., l'art. 110 del Codi de Succecions, si s'entengués aplicable. 4rt.- A l'empara del núm. 4 de l'art. 1692 de la Llei d'enjudiciament civil en violar la decissió de l'art. 1255 del Codi civil i següents , a mé a més de l'art. 1214, 1249 i 693.2 del mateix text. 5è.- A l'empara del núm. 4rt de l'art. 21692 de la Llei d'enjudiciament civil per aplicació indeguda de l'art. 155 de la Compilació de Dret civil de Catalunya.

QUART.- Una vegada admès el recurs, es va evacuar el tràmit d'impugnació i es va assenyalar l'audiència del proppassat dia 18 d'aquest mes, per a la votació i decissió, la qual va tenir lloc.

Ha estat ponent l'Il.lm. Sr.. Lluís Puig i Ferriol

Fundamentos

PRIMER.- Les qüestions que s'han de resoldre en el recurs de cassació, tenen el seu origen en els fets següents:

A) La senyora Melisa va otorgar testament notarial obert el dia 16 d'abril de 1964, en el qual legava l'usdefruit de l'herència al seu marit senyor Lázaro , ordenava un llegat d'aliments a favor de la seva germana senyora María Inmaculada a càrrec de la filla de la testadora senyora Melisa , ordenava un llegat a favor de qualsevol persona amb dret a llegítima sobre la seva herència i instituïa hereus els seus fills senyors Jose Enrique i Melisa i a la vegada feia una partició parcial de la seva herència entre els cohereus.

B) La filla senyora Melisa va morir el dia 11 de juliol de 1969 i va deixar dos fills, els senyors Pablo i Héctor , que van ser declarats hereus intestats de la seva mare i que després han estat part agent en el litigi.

C) El marit de la testadora va morir el dia 23 de febrer de 1990, la legatària senyora María Inmaculada va morir el dia 2 de febrer de 1989 i la testadora va morir el dia 11 de febrer de 1991.

D) Apareix a les actuacions un document manuscrit totalment per la testadora de data 5 de setembre, però sense indicació de l'any, en el qual manifesta la seva voluntat d'atorgar testament, i ordenava unes disposiciones a títol particular a favor del seu fill, i dels seus néts, es remetia al testament notarial abans esmentat en la part que feia referència a la distribució que havia fet entre els seus fills de les finques propietat de la testadora que es troben a Vilabertràn i les llibretes d'estalvi. Aquest document va ser redactat amb posterioritat al testament notarial de 1964 i després de la mort de la filla de la testadora, i segons resulta de les actuacions el va lliurar en vida i dins d'un sobre tancat al seu nét senyor Pablo .

E) El jutjat de primera Instància número 3 de Badalona va dictar acte el dia 21 de gener de 1994, que ordenava protocol.litzar un document com a testament hològraf de la senyora Melisa i així es va fer el dia 23 de setembre de 1994.

F) Resulta també de les actuaciones que el dia 29 d'octubre de 1991 el senyor Jose Enrique va otorgar una escriptura pública d'aceptació i manifestació de les herències paterna i materna, en la qual s'adjudicava els béns i drets que integraven els esmentats patrimonis.

G) En base a tots aquests fets els senyors Héctor i Pablo van interposar una demanda contra el seu oncle senyor Jose Enrique , en la qual interessaven que en el seu dia es dictés sentència que declarés la validesa i eficàcia com a codicil hològraf del document manuscrit per la senyora Melisa , que va ser protocol.litzat el dia 23 de setembre de 1994; amb caràcter subsidiàri interessaven es declarés que en el document de referència la causant havia ordenat uns llegats o, en el seu defecte, unes donacions per causa de mort; en qualsevol cas interessaven es declarés que el document hològraf complementava el testament notarial de l'any 1964, que es mantenia vigent en la part que no fos contradictòria amb el document posterior; el testament de l'any 1964 s'ha d'interpretar i integrar en el sentit que els néts van ser nomenats substitutus vulgars tàcits de la seva mare premorta a la testadora; amb la conseqüència que la successió de la senyora Melisa es regeix en primer lloc pel document hològraf protocol.litzat l'any 1994 i en allò que no preveu el document i que no sigui incompatible pel testament notarial, que ha de ser interpretat i integrat en el sentit esmentat; que les disposicions de béns ordenades en el document hològraf a favor dels néts senyors Pablo i Héctor a favor de la filla senyora Melisa en el testament notarial de l'any 1964 atribueixen la propietat dels béns esmentats als beneficiaris de les disposicions testamentàries; i amb caràcter subsidiari interessava la part agent, i pel cas de considerar-se nul el document autògraf, es declarés que encara que no apareix en el testament notarial de l'any 1964 la subtitució vulgar a favor dels fills de la senyora Melisa , la voluntat de la testadora va ser la d'ordenar una substitució vulgar a favor dels néts, fills de la filla premorta; que en qualsevol cas els néts tenen la condició de legitimaris de l'herència de la seva àvia materna; i que es condenés el defenent a lliurar els agents els béns disposats a favor seu en el document autògraf i els disposats en el testament notarial a favor de la filla permorta i la meitat dels altres béns que formessin part del patimoni de la testadora, amb els seus fruits i rendes; a indemnitzar el valor dels béns hereditaris dels quals hagués disposat a favor de terceres persones; amb carácter subsidiari que es condenés el defenent a lliurar als defenents els béns que la testadora va atribuir a la filla premorta en el testament notarial de 1964 i la meitat dels altres béns que formessin part del seu patrimoni; amb els seus fruits i rendes; en qualsevol cas que s'ordenés al defenent a rendir comptes de la seva gestió; i pel cas de declarar-se que els agents sols tenien la condició de legitimaris, es condemnés el defenent a pagar els seus drets legitimaris, que s'haurien de calcular segons les normes establertes per la Compilació del dret civil de Catalunya i que es fixarien segons les valoracions que es fessin en el període de proves o en el tràmit d'execució de sentència, amb els seus interessos legals meritats des de la mort de la testadora i amb imposició de costes al defenent.

H) En l'escrit de contesta a la demanda el defenent va interessar la nu.litat de l'aute de 21 de gener de 1994, que ordenava protocol.litzar el document autògraf de la testadora com a testament hològraf; que la successió de la senyora Melisa es regeix únicament pel testament notarial que va atorgar l'any 1964, que s'ha d'interpretar en el sentit que no conté una substitució vulgar a favor dels néts i la invalidesa del document autògraf com a codicil i, pel cas de decretar-se la seva validesa, en cap cas pot obligar a lliurar els llegats i l'abonament de fruits, rendes o interessos anteriors a la reclamació judicial; que es declarés el dret dels agents a percebre la llegítima que els correspongui, amb reserva del dret de l'agent a pagar-li amb diners, amb els seus interessos legals, des de la interposició de la demanda i que es desestimessin les altres pretensions de la part agent; i formulava a l'ensems una demanda reconvencional, en la qual interessava es declarés la nul.litat de l'aute de 21 de gener de 1994, que ordenava protocol.litzar el document autògraf de la testadora com a testament hològraf.

I) El Jutjat de Primera Instància número 2 de Badalona va dictar sentència que desestimava la reconvenció i estimava parcialment la demanda, la part dispositiva de la qual declara la nul.litat del document autògraf de la testadora per manca del requisit de l'expressió de l'any de l'atorgament; que la successió de la testadora es regeix pel testament notarial que va atorgar l'any 1964, que s'ha d'interpretar en el sentit que la voluntat de la testadora va ser la d'excloure el dret d'acrèixer entre els cohereus i cridar com hereus en substitució de la filla premorta als seus fills, néts de la testadora; que en qualsevol cas els néts tenen la condició de legitimaris en l'herència de la seva àvia; i finalment condenava el defenent a lliurar als agents els béns que la testadora havia disposat a favor de la filla premorta, així com la meitat dels altres béns que formessin part del seu patrimoni, amb els seus fruits i rendes a comptar des de la seva mort, a rendir comptes de l'administració dels béns hereditaris des de la mort de la testadora sense fer una condemna expressa en costes.

J) El defenent i reconvenient va interposar recurs d'apel.lació contra aquesta sentència, que va ser desestimat per sentència de la Secció Quinzena de l'Audiència Provincial de Barcelona de 15 de juliol de 1999, objecte del recurs de cassació que ha interposat la part defenent i reconvenient.

SEGON.- Atesa la clara i estreta interrelació que existeix entre els motius de cassació primer i cinquè, escau examinar-los a la vegada.

El motiu primer del recurs, que es fonamenta en l'article 1692.4r de la Llei d'enjudiciament civil, al.lega infracció de l'article 675 del Codi civil i jurisprudència que esmenta en relació amb la interpretació de les disposicions testamentàries, si la voluntat del testador apareix clara, en el qual cas la disposició testamentària ha d'interpretar segons el sentit literal de les paraules emprades pel testador; i afegeix la mateixa part recurrent que en el testament notarial que va otorgar la testadora l'any 1964, no es va ordenar cap substitució vulgar a favor dels descendents de la seva filla pel cas de premoriència, per tant, no procedeix interpretar la seva voluntat en el sentit de voler ordenar una substitució vulgar tàcita a favor de la descendència de la filla premorta. I en el motiu cinquè del recurs, que es fonamenta igualment en l'article 1962,4 de la Llei processal civil al.lega aplicació indeguda de l'article 155 de la Compilació del dret civil de Catalunya, l'apartat primer del qual estableix que 'la substitució vulgar podrà ésser expressa o tàcita' i en el cas que origina el recurs, al.lega la part recurrent que no es pot entendre que la voluntat tàcita de la testadora fos ordenar una substitució vulgar a favor dels néts de la testadora pel cas de premorir la filla, ja que els néts no apareixen esmentats en el testament i la testadora coneixia la seva existència, atés que com resulta de les actuacions, els néts van néixer amb anterioritat a l'atorgament del testament notarial obert l'any 1964.

Aquestes al.legacions s'adrecen en front del fonament de dret quart de la sentència d'apel.lació, en el qual la Sala d'instància es remet al reiterat criteri jurisprudencial, segons el qual en les qüestions que fan referència a la interpretació de les disposicions testamentàries la voluntat del testador preval sobre la literalitat del document, ja que en definitiva és la seva voluntat la que governa la successió. I per tal d'esbrinar-la, no és necessari ni suficient limitar-se als termes del mateix testament, atès que la jurisprudència reconeix bel.ligerància als anomenants elements extrínsecs del testament per tal de conèixer allò que realment volia el testador.

En base a aquests raonaments la sentència d'apel.lació estableix que en atenció a l'edat dels fills quan va atorgar la seva disposició testamentària l'any 1964, res feia preveure que cap d'ells premorís a la testadora, motiu pel qual no va incloure cap substitució vulgar en la seva disposició testamentària; si bé afegeix que aquesta manca de previsió no permet arribar a la conclusió que la voluntat de la testadora fos que la part que deixava a la seva filla acreixés a la del seu fill, ans el contrari.

Aquesta asseveració la fonamenta la sentència d'apel.lació en el raonament encertat que apareix a la sentència de primera instància, motiu pel qual sembla obligat referir-se a l'argumentació de la sentència de primera instància, sense que això impliqui desconèixer que el recurs de cassació procedeix contra la sentència d'apel.lació i no contra la sentència de primera instància, ja que en aquest cas el raonament inicial també forma part de la sentència d'apel.lació. I la sentència de primera instància precisa en aquest punt que la disposició testamentària no estableix cap subtitució vulgar a favor dels hereus premorts i per això es discuteix si la voluntat de la testadora era excloure el dret d'acrèixer en el cas del litigi i establir una substitució vulgar tàcita a favor dels descendents de la filla premorta, dubte que soluciona en sentit afirmatiu.

TERCER.- L'eventual confluència dels efectes que es deriven de la substitució vulgar i del dret d'acrèixer en el cas que origina el recurs, fa aconsellable establir unes precisions inicials. Que solucionava de forma clara l'article 265.III de la Compilació del dret civil de Catalunya (aplicable al cas del litigi en atenció a la data de la mort de la testadora), en el sentit que no procedeix el dret d'acrèixer si el testador ha nomenat un substitut vulgar, que afectivament arriba a ser hereu. Per tant si la testadora hagués ordenat una subtitució vulgar, seria totalment correcta la sentència recorreguda.

Així i tot la sentència de primera instància, amb uns raonaments que la sentència d'apel.lació admet de forma total, considera que la intenció de la testadora va ser excloure el dret d'acrèixer en la seva successió, per la via d'ordenar una substitució vulgar tàcita a favor de la descendència de la filla premorta, argumentació que fonamenta en l'admissió del dret de la presentació successòria a favor de la línia recta descendent en la successió intestada i en la llegítima. Aquesta afirmació és indiscutible, com també és indiscutible que aquesta anomenada subtitució dels fills premorts pels seus descendents, en el dret successori català sols opera en el supòsits de successió intestada i de llegítima i si amb referència a la successió testamentària no s'estableix la mateixa prevenció, és perquè la llei no considera escaient establir un dret de representació a favor de la descendència del fill premort, ja que en els supòsits de successió testamentària el nostre legislador parteix de la tèsi que la descendència del fill premort sols arriba a succeir si el causant de la successió ha tingut la precaució d'inserir una subsititució vulgar en la seva disposició testamentària. A diferència, per exemple, d'allò que preveu l'article 141 de la Compilació del dret civil d'Aragó, que preveu la susbtitució legal de l'hereu testamentari que no arriba a succeir per la seva descendència; o d'allò que preveu la llei 309.II de la Compilació foral de Navarra, que estableix de forma expressa el dret de representació en els casos de successió testamentària a favor de la línia recta descendent.

D'aquestes consideracions se'n deriva que el fet d'admetre's el dret de representació successòria en els casos de successió intestada o de llegitima, i a manca de disposició expressa per part del legislador (com és el cas dels ordenaments civils aragonés o navarrés), el dret successori català no és favorable a establir una solució semblant a favor de la descendència en els casos de successió testamentària. Com resulta també de l'article 114.I de la Compilació del dret civil de Catalunya, que en els casos d'institució hereditària a favor dels fills, si aquests són cridats nominativament a succeir, cal entendre que la voluntat del testador no és favorable a incloure en la crida els descendents dels fills premorts.I no hem d'oblidar que en el cas del litigi, els fills venen cridats a succeir nominativament.

QUART.- Fins aquí hem de concloure que el testament de l'any 1964 no estableix una subtitució vulgar a favor de la descendència de la filla premorta. També hem de concloure que pels supòsits de vocació testamentària, el dret successori català no estableix una subtitució vulgar a favor de la descendència del fill premort, ni el que podria ser el seu equivalent, és a dir, un dret de representació successòria. Hem de veure, doncs, si s'ha d'admetre en el cas del recurs una subtitució vulgar tàcita a favor de la descendència de la filla premorta.

Ho ha resolt en sentit afirmatiu la sentència recorreguda en base a l'article 155.I de la Compilació del dret civil de Catalunya, segons el qual 'la substitució vulgar podrà ésser expressa a tàcita'. Prevenció que s'ha de relacionar amb l'apartat tercer del mateix precepte, que considera establerta una subtitució vulgar tàcita quan el testador ordena de forma expressa una subtitució fideicomissària o una substitució vulgar. Si ens atenem a la lletra de la llei, hauriem d'entendre que aquests són els casos de substitució vulgar tàcita que admet el dret successori català, encara que d'acord amb una apreciació més acurada seria més correcte parlar aquí d'unes substitucions vulgars implícites. En el sentit que quan el testador ordena una subtitució fideïcomissària o institució successiva d'hereu, implícitament vol també que si l'instituït en primer lloc no arriba a succeir, l'hereu successiu o fideïcomissari pot arribar a succeir en defecte de l'instituït en lloc preferent per la via d'una substitució vulgar; o també que si el testador ha ordenat una subtitució pel cas que l'instituït arribi a succeir i mori abans d'arribar a la pubertat, el precepte considera implicita en aquesta substitució pupil.lar la vulgar pel cas que l'institït en primer lloc no arribi efectivament a succeir,

En qualsevol d'aquests casos, doncs, ens trobem davant d'un supòsit d'haver ordenat el causant de la successió una determinada substitució hereditària i per raons d'oportunitat, però en qualsevol cas perfectament atendibles o raonables, el legislador considera que una substitució hereditària concreta porta implícita, o en paraules de l'article 155 tàcita, una altra modalitat de les substitucions hereditàries. Però el problema que planteja el recurs, no és realment aquest, sinó el de si a manca de qualsevol substitució hereditària, es pot entendre que s'ha ordenat de forma tàcita una substitució vulgar a favor de la descendència de la filla premorta que permeti excloure el dret d'acrèixer. La tesi afirmativa es fonamenta en la sentència recorreguda, mitjançant reconèixer eficàcia al document autògraf que va escriure la testadora amb posterioritat al testament notarial de l'any 1964, que considera un element extrínsec escaient per tal de reconstruir la voluntat real de la testadora.

En aquest punt hem de recordar que les sentències recaigudes en les instàncies inferiors han decretat la nul.litat d'aquesta disposició testamentària hològrafa, en base al requisit formal de la manca de la data completa del seu atorgament, pronunciament que ha esdevingut ferm. La remissió que fa la sentència d'apel.lació a les consideracions encertades de la sentència de primera instància, amb la finalitat de no repetir-les, donen a entendre que s'accepta que una disposició successòria nul.la per defectes de forma, pot complir de totes formes la finalitat de constituir un element extrínsec per tal de conèixer la voluntat real de la testadora, que és també el criteri que apareix en el dictamen que obra a les actuacions, al qual fa una referència expressa el fonament de dret cinquè de la sentència de primera instància. No és necessari en aquest cas examinar amb detall el problema. És suficient en aquest punt recordar, i en això estan d'acord les parts litigants i la sentència recorreguda, que el document autògraf és nul com a testament hològraf no per raons formals (la manca d'expressió completa de la data de l'atorgament), sinó també per raons de fons, ja que el document no conté constitució d'hereu, requisit necessari per a la validesa del testament a el dret general de Catalunya segons els articles 109 i 242, I de la seva Compilació, sens perjudici que pogués tenir eficàcia com a codicil segons l'article 106 del mateix text compilat, encara que en el cas que ara s'ha de resoldre tampoc valdria com a codicil per manca del requisit formal en relació amb la data del seu atorgament, atès que segons l'article 105.II , el codicil exigeix els mateixos requisits de forma que la llei estableix pels testaments.

De totes formes el fet que el document autògraf no pugui valer com a testament per defectes intrínsecs, com és la manca d'institució d'hereu, té en el cas del litigi un efecte fonamental. Ja que fins i tot si admetem que en el document autògraf nul per defectes de forma la voluntat de la testadora va ser ordenat una subtitució vulgar tàcita a favor de la descendència de la filla premorta, ens trobariem davant d'una substitució vulgar tàcita d'hereu ordenada en codicil, amb clara contravenció de l'article 105.I de la legislació del dret civil de Catalunya, segons el qual en codicil no es pot establir una subtitució hereditària, llevat la fideïcomissària, i la preventiva de residu. Per tant si a l'hereu, o en aquest cas a una cohereva, es manté la tesi d'haver-se ordenat una subtitució vulgar a favor de la seva descendència, es tractaria d'un substitut vulgar cridat com a coheu i de la mateixa manera que no es pot instituir hereu en codicil segons l'article 105.I esmentat, tampoc es pot nomenar substitut vulgar a un hereu o a un cohereu en codicil, atès que l'exclusió de la institució d'hereu s'ha de fer extensiva a tot el que fa referència directa a la institució, com és el nomenament d'un substitut vulgar, ja que segons el Digest 28,6,1 pr els hereus poden ser instituïts en primer lloc o substituts en segon o tercer lloc, és a dir, instituïts en forma subsidària. Altra cosa seria que s'ordenés en codicil una subtitució vulgar en relació amb un llegat, la validesa de la qual no es discutiria en base a la disposició de l'article 105 del text compilat, però no oblidem que el supòsit del recurs no és precisament aquest, sinó el de voler conferir validesa a una substitució vulgar d'hereu, o de cohereu, en codicil, en contravenció clara de l'article 105 de la Compilació del dret civil de Catalunya.

CINQUÈ.- Tots aquests raoaments porten a la conclusió que s'han de revocar la sentència recorreguda i a decretar que la successió de la senyora Melisa es regeix exclusivament pel testament notarial obert que va atorgar el dia 16 d'abril de 1964, en el qual no va ordenar una substitució vulgar tàcita a favor dels descendents de la filla premorta a la testadora; i es confirmen els pronunciaments de la sentència recorreguda que fan referència a la nul.litat del document autògraf protocol.litzat el dia 23 de setembre de 1994 per manca del requisit de l'expressió de la data del seu atorgament i al dret dels agents senyors Pablo i Héctor a reclamar els seus drets de llegítima materna. En conseqüència s'ha de desestimar les pretensions A i B de la pètita de la demanda i estimar la pretensió C del mateix escrit referent a la condició de legitimació dels agents i a percebre els seus dret de llegítima materna.

SISÈ.- L'estimació del primer motiu de cassació, en relació amb el motiu cinquè, determina la innecessarietat d'examinar els motius de cassació segon, tercer i quart per la seva condició de subsidiaris del motiu primer.

SETÈ.- L'estimació de la darrera petició de l'escrit de demanda en relació amb els drets legitimaris dels agents, determina que com a conseqüència de l'anomenant efecte positiu de jurisidicció, aquesta Sala ha de resoldre les qüestions que fan referència als drets legitimaris dels agents, néts de la testadora.

Hem de precisar, inicialment, que la part defenent, en el seu escrit de contesta a la demanda, reconeix de forma explícita el dret dels agents a percebre els seus drets legitimaris. En base a aquesta conformitat interessa per ara les precisions següents:

A) Els néts, fills de la filla premorta de la testadora, no han estat pretèrits en el testament de la seva àvia materna, atès que en el testament notarial obert de l'any 1964 la testadora va ordenar un llegat a favor de qualsevol persona que acredités un dret de llegítima sobre la seva herència.

B) Els agents senyors Pablo Héctor i Pablo tenen la condició de legitimaris en representació de la seva mare, premorta a la testadora, segons l'article 124.II de la Compilació del dret civil de Catalunya.

C) Correspon als agents senyor Héctor i Pablo la meitat de la llegítima que grava l'herència de la seva àvia materna senyora Melisa , atès que el seu hereu senyor Jose Enrique és fill de la testadora i per tant fa nombre per a determinar la legítima individual per la seva condició de legitimari, segons estableix l'article 129.2 de la Compilació del dret civil de Catalunya.

D) Els dret dels agents a percebre els seus drets de legítima materna es deriva de l'anomenat llegat simple de legítima que es va ordenar en el testament de la seva àvia atorgat l'any 1964, amb la conseqüència que en aquest cas l'hereu senyor Jose Enrique gaudeix de la facultat de poder pagar les legítimes en diners o en béns hereditaris, d'acord amb les prevencions que estableix l'article 134 de la Compilació del dret civil de Catalunya, en relació amb els seus articles 135 i 136.

E) Per tal de determinar l'import global de la legítima que grava l'herència de la senyora Melisa , a manca d'acord entre els interessats, s'hauran de practicar en període d'excecució les proves escaients amb la finalitat de determinar els béns que s'ha de prendre en consideració per a la computació legitimària i per a determinar el valor dels béns computables, d'acord amb les prevencions que estableix l'article 127 de la Compilació del dret civil de Catalunya.

F) En l'escrit de demanda la part agent reclama, amb carácter subsidiari, pel cas que es declari que sols té dret a reclamar la legítima, que es condemni també el defenent a pagar els seus interessos a comptar des de la mort de la testadora; mentre que la part defenent al.lega que sols ha de pagar interessos de la legítima a comptar des de la interposició de la demanda, ja que va oferir repetidament pagar la legítima i els legitimaris mai van acceptar les seves ofertes de pagament. En relació amb aquest extrem de la qüestió litigiosa s'ha d'afirmar que no apareix a les actuacions cap prova mínimament convincent que acrediti aquestes ofertes de pagament fetes d'acord amb les prevencions legals. Cal afegir encara que segons l'article 137.II de la Compilació del dret civil de Catalunya a manca de disposició en contra del causant, que en aquest cas no existeix, la legítima merita interessos des de la mort del causant; en conseqüència una oferta de pagament feta després que el deute hagi començat a meritat interessos no exclou l'obligació de seguir pagant interessos segons la doctrina del ius commne que informa la tradició jurídica catalana, amb la conseqüència que no havent-se realitzat la consignació del deute com a substitutiu eficaç del pagament, s'ha de condemnar el defenent, i ara part recurrent, a pagar els interessos de la legítima a comptar des de la mort de la testadora.

VUITÈ.- L'estimació del recurs de cassació determina que no procedeix una condemna expressa en costes en aquest recurs extraordinari, segons preveu l'article 1715.2 de la Llei d'enjudiciament civil.

I pel que fa referència a les costes que s'ha ocasionat en la primera i en la segona instància, atès que la sentència dictada per aquesta Sala determina la modificació parcial d'ambdues resolucions totalment conformes i l'estimació en part de les pretensions de la part agent, es considera adient no fer cap pronunciament condemnatori sobre costes en les instàncies inferiors, segons estableixen els articles 523.II i 710.IIde la Llei processal civil; i s'ha de retornar a la part recurrent el dipòsit que en el seu moment va constituir segons l'articles 1715.3 de la mateixa Llei.

En nom del Rei i en virtut de l'autoritat que ens ha conferit el Poble Espanyol,

Fallo

Que acollim el recurs de cassació que ha interposat la procuradora dels tribunals senyora Elena Lleal i Barriga, la qual actua en nom i representació del senyor Jose Enrique ; cassem i anul.lem la sentència recorreguda que va dictar la Secció Quinzena de l'Audiència Provincial de Barcelona el dia 15 de juliol de 1999 i amb anul.lació també de la sentència de primera instància en els extrems que tot seguit direm, declarem que la successió de la senyora Melisa es regeix exclusivament pel testament que va atorgar el dia 16 d'abril de 1964 en el qual no va ordenar cap substitució vulgar a favor dels desdendents de la filla premorta a la testadora; es ratifiquen els pronunciaments ferms de la sentència recorreguda que fan referència a la desestimació de la demanda reconvencional i declaració de nul.litat del document hològraf protocol.litzat el dia 23 de setembre de 1994; declarem el dret dels agents a reclamar els seus drets de legítima materna en representació de la seva mare premorta d'acord amb les prevencions que estableix el fonament de dret setè d'aquesta resolució, amb els seus interessos legals a comptar des de la mort de la testadora-00+ i condemnem l'agent al seu pagament; sense fer una condemna expressa en costes en el recurs de cassació ni de la primera ni de la segona instancia, i decretem, finalment, que s'ha de retornar a la part recurrent el dipòsit que en el seu moment va constituir.

S'ha de lliurar la certificació corresponent al president del tribunal esmentat, i s'han de retornar les actuacions i el rotllo que va trametre. Doneu la publicació establerta legament a la present.

Aquesta és la nostra sentència, que pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha esta llegida, signada i publicada el mateix dia de la seva data pel magistrat d'aquesta Sala, Il.lm. Sr. Lluís Puig i Ferriol, designat ponent en aquestes actuacions. En dono fe.