Sentencia Civil Nº 5/2002, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 210/2001 de 11 de Enero de 2002

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección 1

SEN10, C/AGUIRRE, S/N

Tfno. 975 211678 Y 211014 Fax: 975 226602 N.I.G. 42000 1 0100549 /2001

RECURSO DE APELACION 210 /2001

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 121 /2000

órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de BURGO DE OSMA-CIUDAD DE

OSMA

De: Mauricio

Contra: Magdalena

SENTENCIA CIVIL N° 5/2002

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE RUIZ RAMO

JOSE MIGUEL GARCIA MORENO

RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

En SORIA, a once de Enero de dos mil dos .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de SORIA, los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 121 /2000, procedentes del JDO. lA.INST.E INSTRUCCION N. 1 de BURGO DE OSMA-CIUDAD DE OSMA, a los que ha correspondido el Rollo 210 /2001, en los que aparece como parte apelante/s y demandado, Mauricio representado/a/s por el/la Procurador/a SANTIAGO PALACIOS BELARROA, y asistido/a/s por el/la Letrado/a IGNACIO PARRA POSADAS, y como apelado/a/s y demandante Magdalena representado/a/s por el/la Procurador/a PILAR ALFAGEME LISO, y asistido/a/s por el/la Letrado/a JOSE MARIA ALONSO JIMENEZ es parte el Ministerio Fiscal; siendo Magistrado/a Ponente RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo Fallo es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Magdalena , debo declarar la separación matrimonial de D. Mauricio con los efectos legales anejos.

Se imponen a D. Mauricio la mitad de las costas causadas en este procedimiento a su esposa. Las restantes serán de cargo de quien las haya causado.

Se acuerda lo siguiente:

1.- Los hijos queda bajo la custodia de la madre. Podrán pasar dos tercios de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano en compañía del padre. Caso de discrepancia sobre la determinación de los períodos, los años pares elegirá la madre y los impares el padre. Un fin de semana al mes podrá el padre tener a los hijos en su compañía, que alcanzará desde las veinte horas del viernes hasta las veinte del domingo. Si hay algún puente las festividades, igualmente, corresponderán al padre, quien verá ampliado el plazo en la correspondencia adecuada, con arreglo al horario reseñado, quien, en todo caso, habrá de preavisar a la madre con, al mismos, 24 horas de antelación.

2.- El uso y disfrute de la vivienda conyugal queda para el esposo.

3.- El esposo contribuirá a las cargas familiares con 80.000 pesetas mensuales, que serán 40.000 para cada hijo, actualizables con arreglo al IPC determinado por el Instituto Nacional de Estadística. Se concede una pensión compensatoria de 50.000 ptas a favor de la esposa, con idéntica actualización. Ambas se abonarán los cinco primero días de cada mes en la cuenta bancaria que señale al efecto la esposa.

4.- Queda disuelto el régimen económico matrimonial de gananciales.

Tómese nota de la declaración de separación matrimonial en el libro correspondiente del Registro Civil" .

SEGUNDO.- Dicha Sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las demás partes y remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, se formó rollo de apelación civil y no habiéndose admitido el recibimiento del juicio a prueba en esta segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, según lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que acuerda la separación matrimonial, el demandado interpone recurso de apelación impugnando los pronunciamientos relativos a la pensión por alimentos de los hijos y la pensión compensatoria acordada a favor de la esposa, régimen de visitas y costas procesales. Asimismo, se impugna por el apelante el auto dictado por el Juzgado el 1 de septiembre de 2001, por el que no autoriza la operación de préstamo solicitada por el apelante.

SEGUNDO.- Se cuestiona por el litigante en primer lugar la pensión establecida a favor de los hijos y a cargo del padre, afirmando éste que no tiene una capacidad económica real boyante, como afirma la sentencia de instancia, sino que existen graves cargas financieras de la sociedad de gananciales.

Al respecto, diremos que es unánime la jurisprudencia que mantiene que en materia de alimentos al hijo menor de edad -o mayores de edad o emancipados que carezcan de medios propios-, la determinación de la cuantía ha de ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe -art. 146 CC-, estando informada toda la normativa legal relativa a ellos, por el criterio fundamental del "favor filii" (STS 2-5-1983), debiendo decirse así, que a efectos de la fijación de alimentos al hijo menor de edad, lo que el art. 146 CC tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia. Ello exige evidentemente una prueba suficiente de los elementos de hecho obrantes en los autos a fin de resolver de la forma más idónea o correcta para evitar otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación que originan numerosos conflictos y problemas a la hora de la ejecución.

Aplicando la referida doctrina al supuesto que nos ocupa, consideramos adecuada y fundamentada la pensión establecida en la sentencia de instancia por la cantidad de 80.000 pesetas a favor de los dos hijos menores del matrimonio. Consta en autos que D. Mauricio posee un destacado patrimonio y goza de unos importantes ingresos provenientes de la explotación agropecuaria, como ha resultado patentemente acreditado en los autos -prueba de confesión del demandado, Certificados de la Gerencia Territorial de Catastro, Certificado del Servicio de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León donde se recogen las cantidades percibidas en las campañas agrícolas-. Por ello debe respetarse la cantidad por alimentos fijada en la sentencia de instancia, puesto que estos elementos determinan la total posibilidad del apelante de afrontar el pago de la pensión de alimentos sin esfuerzo excesivo.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo, solicita D. Mauricio la eliminación de la pensión compensatoria a favor de la esposa, que la sentencia de instancia fijó en 50.000 pesetas mensuales.

Consideramos que procede el señalamiento de dicha pensión en los supuestos en que la separación o divorcio sitúe a uno de los cónyuges en situación de inferioridad respecto de aquella que disfrutaba constante matrimonio. Y en el caso que nos ocupa, consideramos procedente la pensión establecida a favor de la esposa, por la cuantía de 50.000 pesetas al mes, si bien limitándola al periodo de seis años, por los siguientes motivos: 1°) Por la duración del matrimonio, que se ha prolongado durante nueve años hasta la separación efectiva. 2°) La existencia de dos hijos menores de edad, de 8 y 9 años de edad, cuya guarda y custodia ostenta la madre, lo que supone que sea más gravoso para ella desarrollar actividades laborales. 3°) La reducida capacidad económica y cualificación laboral de la esposa. 4°) La dedicación de la esposa a la familia, que no sólo se ha ocupado de la atención de los hijos, sino que cooperó en todas las labores de la empresa agraria familiar. 5°) Finalmente, sí nos parece conveniente establecer la limitación a seis años, dada la joven edad de la esposa, que cuenta con treinta y nueve años de edad; respetando la cuantía establecida como pensión, 50.000 pesetas mensuales, teniendo en cuenta la referida capacidad económica del esposo.

CUARTO.- El siguiente motivo del recurso muestra conformidad con el régimen de visitas establecido por el Juzgador de Instancia, solicitando el apelante tener posibilidad de comunicar postal y telefónicamente con sus hijos, petición a la que no muestra oposición el Ministerio Fiscal.

No vemos inconveniente para que el padre pueda comunicar telefónica y postalmente con sus hijos, puesto que el informe pericial considera la estrecha relación que los menores mantienen con su padre. Consideramos sin embargo, a la vista de la deteriorada relación existente entre los litigantes -la esposa se encuentra en una casa de acogida- y las afirmaciones de la apelada, que manifiesta que mantiene oculto el domicilio y número de teléfono para salvaguardar su integridad, que dicha comunicación telefónica y postal procederá siempre que pueda arbitrarse de forma que pueda ocultarse el domicilio y teléfono de la esposa.

QUINTO.- El siguiente motivo del recurso se refiere a las costas procesales. Entiende el apelante que no existen motivos para imponer las costas a ninguno de los litigantes, pues nos encontramos ante una separación traumática donde los cónyuges han sido incapaces de ponerse de acuerdo en las medidas legales a adoptar. La sentencia impugnada impone al actor las costas propias y la mitad de las causadas por la esposa, teniendo en cuenta el carácter necesario del proceso, la reticencia del actor a aportar cantidad para el sostenimiento de los hijos y y la negativa de la madre a que los hijos puedan comunicar con el padre.

El motivo debe prosperar, pues consideramos que no existen motivos bastantes para la imposición de costas acordada por el Juzgador de Instancia. Además, se ha puesto en duda en la práctica la aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -antes artículo 523- a estos procedimientos, pues no nos encontramos ante juicios declarativos ordinarios, sino de procesos especiales en los que suelen ventilarse -como en el presente caso-, además, intereses de los hijos menores de edad.

SEXTO.- Finalmente se recurre en esta alzada el auto dictado por el Juzgado el 1 de septiembre de 2001, por el que no autoriza la operación de préstamo solicitada por el apelante, en que interesa del Juzgador que autorice una operación de préstamo para gravar bienes de la comunidad de gananciales ante la negativa de la esposa.

El artículo 1376 del Código Civil establece que "cuando en la realización de actos de administración fuere necesario el consentimiento de ambos cónyuges y uno se negare injustificadamente a ello, podrá el Juez suplirlo si encontrare fundada la petición". Consideramos que una operación de préstamo para gravar bienes de la comunidad de gananciales excede de lo que es un simple acto de administración, por lo que estimamos acertada la decisión del Juzgador de instancia, sin perjuicio de las acciones que pueda interesar el solicitante de la medida, así como de sus derechos en cuanto a la liquidación y disolución de la comunidad, si así le conviniere, por lo que no procede la revocación del auto impugnado.

SEPTIMO.- Por todo cuanto antecede, procede la parcial estimación del recurso de apelación entablado, sin que debamos hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Mauricio , representado por la Procurador Sra. Jiménez Sanz y defendido por la Letrado Sr. Parra Posadas, contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2001 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de El Burgo de Osma en el juicio de separación 121/2000 revocamos parcialmente la expresada resolución. Y en su lugar, acordamos: 1°) Limitar la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa al periodo de seis años. 2°) Se autoriza la comunicación telefónica y postal de D. Mauricio con sus hijos menores, que procederá siempre que pueda arbitrarse de forma que pueda ocultarse el domicilio y teléfono de la esposa. 3°) No procede la condena en costas de instancia a ninguno de los litigantes.

Y que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado el 1 de septiembre de 2001, confirmamos la expresada resolución.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Asípor esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.