Sentencia Civil Nº 5/2005, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 180/2004 de 10 de Enero de 2005

Encabezamiento

10

- -

S E N T E N C I A N º 5/2005

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de El Puerto de Santa María

Juicio de Separación Matrimonial Contenciosa n º 683/2.003

Rollo Apelación Civil n º 180/2.004

Año 2.004

En la ciudad de Cádiz, a día 10 de Enero de 2.005.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Separación Matrimonial Contenciosa, en el que figura como parte apelante DON Jose Ignacio , representado por el Procurador Doña Gema Maria García Fernández y defendido por el Letrado Don Manuel Nuñez Hernández, y como parte apelada DOÑA Paloma , representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña Ana Maria Molina Diez y defendida por el Letrado Don Gerardo Molina Gómez, y el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de El Puerto de Santa María, en las actuaciones anteriormente referenciadas al margen, se dictó sentencia de fecha 14 de Junio de 2.004 cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Ana María Molina Diez en nombre y representación de Dña. Paloma , debo decretar y decreto la separación de ambos cónyuges, Dña. Paloma y D. Jose Ignacio , con los efectos legales inherentes a dicha resolución estableciendo en especial las medidas siguientes:

1.- El hijo del matrimonio quedarán baja la guarda y custodia de la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores el derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía en los términos y en la forma que establezcan ambos padres, procurando el mayor beneficio del hijo, y en caso de desacuerdo y como mínimo, éste derecho comprenderá los siguientes extremos:

. Los fines de semanas alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio de la madre.

. El miércoles de cada semana, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en horario oficial de invierno y hasta las 21:00 horas, en horario oficial de verano que lo reintegrará al domicilio del menor.

. En periodos de vacaciones corresponderá al padre la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y un mes de las vacaciones de verano, eligiendo en caso de desacuerdo los años pares la madre y los impares el padre. Durante éste período quedará en suspenso el régimen de estancia de fines de semana alternos y el de visitas del día entre semana.

3.-D. Jose Ignacio abonará a Dña. Paloma , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 2.200 euros en concepto de alimentos para el hijo menor y de 1.300 euros en concepto de pensión compensatoria, ambas cantidades, de los ingresos mensuales que perciba por cualquier concepto, que deberá ingresar en la cuenta corriente que a tal efecto se designe. Dicha suma será actualizada anualmente según el Indice de Precios al consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

4. La vivienda familiar quedará en uso y disfrute el esposo.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Jose Ignacio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 10 de Enero de 2.005, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" circunscribiéndolo, única y exclusivamente, a la ordenación de las medidas tanto personales como patrimoniales, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y por lo que se refiere a las medidas de carácter personal, es decir, las relativas a la patria potestad, guarda y custodia y el ejercicio del derecho de visita, la patria potestad es en el Derecho moderno, y concretamente en nuestro ordenamiento positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña, fundamentalmente, deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución , de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden en torno a la misma deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho. Como señalan de manera constante y reiterada numerosas Sentencias del Tribunal Supremo, cuya cita concreta y específica huelga al ser suficientemente conocidas, el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos-función, en los que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular, como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos, sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que su adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico. Así pues, viene configurada la patria potestad en los artículos 154 y siguientes del Código Civil como una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo, por lo que el principio "favor fili" se erige en el primer estadio interpretativo de la normativa aludida.

Establecidas las anteriores premisas juridicas y habida cuenta de los motivos del recurso en este aspecto, lo primero que hemos de tener en cuenta es que se pretende por la apelante una especie de declaración programática en cuanto al contenido de la función tutelar que comentamos y que es impropio del fallo o parte dispositiva de cualquier resolucion judicial, mas, no obstante lo anterior y habida cuenta de que en los supuestos de crisis matrimonial, como el que nos ocupa, el ejercicio de la función comentada suele, con frecuencia, resultar distorsionado, entendemos que el buen desarrollo del mismo no es viable sin la adecuada información por parte del cónyuge que ostenta la custodia puesto que si se impone el cónyuge no custodio la obligación de educar es lógico que conozca perfectamente la situacion fáctica del hijo, resultando presupuesto necesario para ello que por el cónyuge custodio se le informe acerca de cualquier decisión que sea trascendente acerca del bienestar del menor. Ahora bien, no cabe duda de que el ejercicio cotidiano de las facultades y deberes que comportan la guardia y custodia de los hijos no debe verse entorpecido por la obligación anteriormente comentada, y además hemos de tener en cuenta que el domicilio del hijo irá indisolublemente unido al domicilio del cónyuge custodio, y consecuentemente todas las circunstancias que se deriven del mismo, tales como la asistencia a un determinado centro escolar, el régimen semipensionista, la realizacion de actividades extraescolares o de otra índole, exigirían una inmediatez de la que no todos los cónyuges disponen o no están dispuestos a cumplir, por lo que debe estimarse, como lo hace la Juez "a quo", que será el cónyuge custodio al que corresponda, en principio, tal decisión, dejando siempre a salvo la posibilidad, en caso de discrepancia, que otorga el artículo 156 del Código Civil al otro cónyuge así como la posibilidad de solicitar el cambio de las medidas regulado por el artículo 91 del Código Civil con carácter general o en la propia ejecución de la sentencia apelada.

Finalmente, en cuanto a la ordenación del régimen de vistas que establece el Juez "a quo" entendemos que el mismo es carácter ponderado y prudente pues no solo se confiere para los fines de semana alternos y los periodos vacacionales, como viene a ser lo normal, sino que también se fija un día intersemanal lo cual es sumamente recomendable si tenemos en cuenta la edad del menor, debiendo entenderse que el régimen que se instaura por el Juez "a quo" para los periodos vacacionales de Semana Santa debe hacerse extensivo a todos aquellos de ausencia de actividad escolar como es el caso de los que corresponden a la denominada semana blanca, carnavales o cualquier otro de parecida naturaleza. En cuanto a la referencia que hace la direccion jurídica del apelante respecto a una posible incongruencia de la sentencia apelada al otorgar al padre menos periodo vacacional de verano que el que solicitaba la actora, hemos de recordar que no estamos manejando normas juridicas civiles de carácter dispositivo sino que se trata, por la presencia de un menor, de normas de carácter público en las que ni el órgano judicial no se halla limitado por las concretas peticiones de las partes.

Por lo anteriormente expuesto, habida cuenta de las pruebas practicadas y de la ausencia de una motivación explícita en la que haya de justificarse el cambio de las medidas matrimoniales de carácter personal establecidas por el Juez "a quo", procede la estimacion parcial del recurso en el único y exclusivo sentido de incluir en la primera de las mismas que el cónyuge que ostenta la guarda y custodia deberá mantener informado al otro progenitor acerca de todas las circunstancias del menor tales como salud, educación etc... y que en el segundo el régimen previsto para las vacaciones de Semana Santa se extenderá a todos aquellos periodos de vacaciones escolares distintos de la Navidad.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria que se establece a favor de la esposa se alza la apelante oponiéndose tanto a su cuantía como a su duración. La pensión compensatoria que establece el artículo 97 del Código Civil se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que la separación o divorcio le supone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, lo que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y responde a una finalidad cual es, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1987 , que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio, a ser posible. Cuando se habla de desequilibrio ha de compararse, lógicamente, la situación de cada uno de los cónyuges una vez producida la separación o divorcio, por lo que no puede partirse de unas cantidades apriorísticamente ideales, puesto que constituiría una verdadera utopía. Puede afirmarse, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que justifican el nacimiento de la pensión compensatoria, que su naturaleza no es alimenticia, sino que constituye un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo sufrido a causa de la separación o divorcio y sin vinculación alguna con la idea de responsabilidad por culpa, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Junio de 1988 , sin perjuicio de que su fundamento pueda basarse también en el principio de solidaridad posconyugal, es decir, en el desequilibrio económico fundado en la solidaridad familiar que surgió entre los esposos al contraer matrimonio. Consecuencia de ello es que, mientras que la deuda alimenticia regulada en el artículo 142 del Código Civil , tiene una duración indefinida, en tanto se mantenga la necesidad de recibirlos y la posibilidad de prestarlos (y, por supuesto, mientras se mantenga el vínculo familiar), y su contenido se limita a lo indispensable para el sustento, habitación, etc., por el contrario, la pensión compensatoria carece de tal límite normativo y, por imperativo de su naturaleza objetiva, se extingue por las causas del artículo 101, párrafo primero, del Código Civil , radicalmente distintas de las de la prestación alimenticia. Por otra parte, y dada su naturaleza, la dogmática actual entiende que la pensión compensatoria no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo, una renta vitalicia, debiendo conectarse con la posibilidad de rehacer su vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge con derecho a su percibo, teniendo en cuenta la edad, cualificación profesional, años de matrimonio y demás circunstancias contempladas en el artículo 97 del Código Civil . Se trata, pues, de un derecho relativo y circunstancial, por cuanto dependerá de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; y un derecho condicional, puesto que una modificación de las circunstancias concretas en que la pensión fue concedida, de modo análogo a la cláusula rebus sic stantibus, puede determinar su modificación o su supresión.

Establecidas las anteriores premisas juridicas y habida cuenta de la valoracion realizada por el Juez "a quo" de las circunstancias personales de la apelada en relación con las que se especifican en el artículo 97 del Código Civil , persona joven que trabajaba con anterioridad a contraer matrimonio sin que en la actualidad lo haga, que dejó su trabajo, precisamente, para acompañar a su familia en los desplazamientos originados por la profesión del esposo, la duración del matrimonio, las posibilidades de que en un futuro pueda reincorporarse al mundo laboral, hemos de dar por reproducidas las mismas con la consiguiente desestimación del motivo del recurso.

Por último, en cuanto a la pensión alimenticia a favor del hijo menor en común, hemos de tener en cuenta que la ordenación de las medidas matrimoniales ha de establecerse de una forma conjunta en la que todas ellas se interrelacionan, es decir, que no tiene sentido el establecimiento de las medidas que solicita el apelante cuando se va a establecer una cantidad global en la que no procede desglosar distintas partidas, por lo que hemos de atender a las necesidades del alimentado y las posibilidades del alimentante, las cuales constan de forma objetiva en las correspondientes documentales que se han incorporado a las actuaciones, siendo así que si los ingresos del padre son elevados resulta lógico que el nivel de vida del que ha de gozar el menor también lo sea. En definitiva, entendemos que la valoracion del Juez "a quo" también ha sido correcta señalando una cuantía ponderada y prudente, por lo que procede la desestimación del motivo del recurso.

TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jose Ignacio y revocado el fallo de la sentencia apelada en el único y exclusivo sentido de incluir en la primera de las medidas que el cónyuge que ostenta la guarda y custodia deberá mantener informado al otro progenitor acerca de todas las circunstancias del menor tales como salud, educación etc... y que en el segundo el régimen previsto para las vacaciones de Semana Santa se extenderá a todos aquellos periodos de vacaciones escolares distintos de la Navidad, permaneciendo idénticos los demás pronunciamientos,, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jose Ignacio contra la sentencia de fecha 14 de Junio de 2.004 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de El Puerto de Santa María en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de incluir en la primera de las mismas que el cónyuge que ostenta la guarda y custodia deberá mantener informado al otro progenitor acerca de todas las circunstancias del menor tales como salud, educación etc... y que en el segundo el régimen previsto para las vacaciones de Semana Santa se extenderá a todos aquellos periodos de vacaciones escolares distintos de la Navidad, permaneciendo idénticos el resto de pronunciamientos que se contienen en la misma, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.