Sentencia Civil Nº 5/2005, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 46/2004 de 22 de Febrero de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 5

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Juan José Reigosa González

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Don Pablo A. Sande García.

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A Coruña, veintidós de febrero de dos mil cinco.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los

magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 46/2004,

interpuesto, en nombre y representación de don Alfredo , por el procurador

don José A. Castro Bugallo, bajo la dirección del letrado don José Manuel Arias Eibe, contra la

sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña el 28 de julio de 2004 , en el rollo número 882/2004, conociendo en apelación de los autos de juicio ordinario número 297/02, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Betanzos , sobre acción

negatoria de servidumbre de paso, siendo recurrida la demandada doña Julieta , representada por la procuradora doña Carmen Belo González y asistida por el letrado don

Agustín Luis Vilariño Gómez.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- El aquí recurrente interpuso con fecha de registro de 27 de septiembre de 2002 demanda de juicio ordinario, que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número Uno de Betanzos, en la que tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó solicitando que se declare:

'1º Que la finca propiedad del demandante, descrita en el hecho primero de la demanda, se halla libre de toda servidumbre de paso a favor de la finca de la demandada.

2º Que en consecuencia, la demandada no tiene derecho de paso sobre la referida finca del actor.

3º Y en su consecuencia se condene a la demandada a abstenerse de transitar sobre la finca del actor y, por ende, por la zona sobre la que ha realizado el paso, motivo de este pleito, y condenar en definitiva a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abstenerse de efectuar cualquier acto que las contradiga, y al pago de las costas del procedimiento.'

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la demandada quien una vez personada se opuso a aquélla, y tras las alegaciones de hecho y de derecho que consideró pertinentes, solicitó que se desestimase la demanda, absolviéndole de todos los pedimentos de aquélla, reconociendo la existencia de una servidumbre de paso a lo largo del lindero norte y parte del lindero noroeste de la finca del actor a favor de la finca de la demandada, y el derecho de ésta a acceder a su propiedad a través de la misma, con imposición de costas a la actora. A continuación se celebró la pertinente audiencia previa y acto seguido el juicio, en el que se practicó la prueba admitida de la propuesta por las partes, declarándose los autos conclusos para sentencia, la que fue dictada el 14 de noviembre de 2003 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda promovida por la Procuradora, Dª Mª Luisa Sánchez Presedo, en nombre y representación de D. Alfredo , contra Dª Julieta , en cuya representación actúa la Procuradora Dª Ana Sexto Quintás, y debo DECLARAR y DECLARO la inexistencia de servidumbre constituida sobre la finca del aquí demandante Sr. Alfredo , para el paso a la FINCA000 de la Sra. Julieta , pronunciamiento por el que ha de estar y pasar, absteniéndose de transitar por el mismo.

Y todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.'

Segundo.- Contra la anterior sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, dictándose sentencia el 28 de julio de 2004 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña , con el siguiente fallo:

'Que con estimación del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Betanzos en autos de Juicio Ordinario tramitados con el núm. 297/02 , debemos revocarla y la revocamos, desestimando íntegramente la acción negatoria de la servidumbre de paso ejercitada y declaramos que la finca propiedad del actor descrita en el Hecho 1º de la demanda rectora de este procedimiento está gravada con una servidumbre de paso que permite e acceso a la finca denominada ' FINCA000 ', identificada en el Fundamento de Derecho tercero de esta Sentencia, para su aprovechamiento de conformidad con su destino agrario.

Procede imponer las costas derivadas de la tramitación en instancia de este procedimiento a la parte actora, sin que proceda especial pronunciamiento acerca de la imposición de las derivadas de la tramitación de esta apelación, debiendo asumir cada parte procesal las generadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Fundamenta su resolución la Audiencia en la sentencia de un documento privado de partición de herencia otorgado en 1946 por personas de las que trae causa el título de propiedad de la actora, en el que se reconoce la existencia de la servidumbre de paso.

Tercero.- La parte actora en escrito de 22 de septiembre de 2004 preparó recurso de casación e infracción procesal para ante esta Sala. El 25 de octubre de 2004 formalizó ambos recursos, que fundamentó respectivamente en uno y tres motivos, que seguidamente se analizarán, siendo admitido a trámite el primero de ellos por auto de 19 de noviembre siguiente, y al que se efectuaron alegaciones por la parte recurrida en escrito de oposición de fecha 3 de diciembre de 2004. Por providencia del 13 de diciembre se señaló para votación y fallo del recurso el día 1 de febrero de 2005.

Fundamentos

Primero.- Como ya advertíamos en nuestro auto de 25 de noviembre de 2004 , por el que se aclaraba en las presentes actuaciones el auto de admisión a trámite del recurso de casación, que nos ocupa, de fecha 19 de noviembre de 2004, el criterio antiformalista que preside el actuar de esta Sala, en consonancia con la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, nos lleva a considerar como motivos del recurso de casación los indebidamente interpuestos bajo la rúbrica de motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, por las razones allí expuestas que damos aquí por reproducidas. Es por ello que, admitidos a trámite como motivos procesales del recurso de casación los tres interpuestos bajo aquella impropia denominación, proceda ahora pronunciarse en primer lugar sobre ellos, a tenor de lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado 1 regla 6ª , de aplicación analógica al tratamiento que esta Sala debe dar a los motivos procesales, lo que, por demás, no deja de ser sino una consecuencia obligada por la trascendencia jurídica de la posible prosperabilidad de los motivos de índole procesal, como ya venía establecido en el orden de proceder que preceptuaba el art. 1715 de la derogada LEC de 1881 .

El primero de los motivos procesales denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por carecer ésta de claridad y precisión y por defecto de motivación o motivación errónea, así como por motivación contraria a las reglas de la lógica y la razón, vulnerando lo dispuesto en el art. 218 LEC . Sostiene la parte recurrente que la sentencia incurre en error en su fundamento tercero, cuando señala que entre las fincas agrupadas propiedad del actor aquí recurrente, se encuentra la anteriormente descrita e identificada, correspondiéndose con la que figura en el ordinal 5º de la escritura de agrupación, si bien en ésta se denomina ' FINCA000 ' (coinciden sus linderos y superficie), cuando lo cierto es que la finca aludida no es la finca que consta en el inventario de bienes de la herencia partida en 1946 y que aparece denominada como Agra, de doce áreas y setenta centiáreas, y que aparece gravada en la citada escritura con una servidumbre. En la escritura de agrupación, además de la finca ' FINCA000 ', figura también como finca que se agrupa la denominada ' DIRECCION000 ', de 12 áreas y 70 centiáreas, como ordinal 3º de dicha escritura de agrupación. Al invocar la demandada la finca ' DIRECCION000 ' (partida 3ª) para defender su derecho de paso, y confundir la sentencia ésta con la denominada ' DIRECCION000 ', incurre en error en la motivación, faltando la precisión y claridad necesarias.

Por otro lado, sigue sosteniendo la recurrente, la sentencia peca de motivación contraria a las reglas de la lógica y la razón, vulnerando el art. 218 LEC , pues al amparar la existencia de la servidumbre de paso a favor de la finca de la demandada en la referencia que sobre la finca ' DIRECCION000 ', de 12 áreas y 70 centiáreas, figura en el documento particional de 1946, tal razonamiento es ilógico e irracional, dado que la distancia del paso desde la finca de la demandada al camino público, dada su longitud, tendría que gravar necesariamente varias de las fincas agrupadas por el actor, que están libres de carga y gravámenes.

El motivo debe ser desestimado. Parte el mismo de la existencia de un error de hecho en la resolución recurrida, obviando que la casación no es una tercera instancia, que la cuestión fáctica es incólume en casación, y que solo permite revisar la revisión del derecho dejando intocados los hechos (entre otras muchas, S.S.T.S. de 28-4 y 24-7-1999, y 19-6-2000 ), lo que en principio obliga a esta Sala a desestimar la premisa sobre la que se sostiene le motivo. De existir el error de hecho denunciado, la parte recurrente debió acudir a los mecanismos correctores que al efecto establecen los arts. 214 y 215 LEC , con carácter previo a la interposición del recurso de casación (ver S.T.S. 16-2-2004 ).

En todo caso, lo que aquí importa, es si el pretendido error, de existir, pudiera tener relevancia en orden a la infracción del art. 218 LEC , que es el precepto legal que se cita como infringido y que ampara el motivo del recurso, incardinable en el art. 469.1.2º de la citada Ley de trámites , pues de ser patente y manifiesto, podría dar lugar a una motivación irrazonable o ilógica, lo que sí llevaría a la estimación del motivo por infracción del apartado 2 del art. 218 citado (el posible error no tendría incidencia en el caso que nos ocupa en los demás apartados del precepto).

De la fundamentación de la sentencia se desprende con claridad, que aún partiendo de la posible existencia del error fáctico en que se apoya el motivo, la motivación sigue siendo correcta, razonable y lógica, puesto que sea uno u otro el nombre de la finca agrupada por el actor en el año 2000 y sea cual sea su medida, es lo cierto que por el conjunto de fincas hoy agrupado existe un paso que desde la finca de la demandada conduce al camino público, por lo que, si una de las fincas agrupadas, cuyas descripciones y linderos no constan de forma individualizada, lindaba por el norte con camino serventío (que es el actual lugar de paso cuya existencia no niega el actor, que se limita a indicar que corresponde a actos de tolerancia), es lógico y razonable, dado que existe material probatorio más que suficiente que completa el anterior (basado en las particiones hereditarias de 1925 y 1946, en la agrupación de fincas del año 2000 y en los títulos de adquisición de la finca dominante), como lo es la existencia de vestigios del ejercicio del derecho de paso sobre el fundo del actor (reconocimiento judicial), el uso del paso por otra propietaria que testifica que lo utilizó de siempre y que la finca de la demandada se encuentra de facto enclavada, para concluir, como decimos, con motivación racional y lógica suficiente que la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por el actor debe ser rechazada, al haber sido enervada la presunción de libertad de fundos. Todo lo cual implica que la sentencia no ha infringido el art. 218 de la LEC .

Segundo.- El motivo correlativo de infracción procesal, denuncia la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determine nulidad conforme a la Ley o hubiese producido indefensión, por cuanto la sentencia, implícitamente, está constituyendo una servidumbre de paso sobre fincas que estaban libres hasta la fecha, sin que la demandada hubiera ejercitado acción alguna al no haber demandado al actor ni reconvenido en el pleito.

Aunque falto de cita de precepto legal que se entienda infringido, lo que es requisito necesario para fundamentar el motivo, según dispone el art. 469. 1.3º en que se ampara, y que está mal incardinado en el citado ordinal pues debió serlo en el motivo 2º por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, el motivo debe ser atendido en parte por las siguientes razones. La primera, en cuanto a su deficiente planteamiento formal reseñado, una vez más por el criterio antiformalista de la Sala, toda vez si bien es cierto que no se cita la norma legal que se entiende infringida y el encuadramiento procesal no es correcto, también lo es que la denuncia está poniendo de manifiesto con claridad, aunque lo sea por exceso de forma interesada, la existencia de un vicio por incongruencia en la sentencia de carácter palmario.

La segunda razón, como adelantábamos, es que el fallo de la resolución recurrida incurre en incongruencia, bien se considere ésta 'extra petita' por declarar algo que no se había pedido o se había pedido de forma indebida, o 'ultra petita' por dar más de lo pedido.

Conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, en cuanto a lo que aquí interesa, resumida en la S.T.S. de 27 de marzo de 2003 , con cita de otras muchas sobre la materia en la que se señala que la congruencia de las sentencias (que es requisito de las mismas según dispone en la actualidad el art. 218.1 LEC ), se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones o peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiese pedido ni otorgar otra cosa diferente que no hubiese sido pretendida, y que ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. Esta misma sentencia hace referencia a la posible relevancia constitucional que puede tener la incongruencia por exceso, con cita de la STC de 13 de enero de 1998 que resume la doctrina de dicho alto Tribunal, en la que se señala que desde la perspectiva constitucional para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes.

Sobre estos parámetros, pasamos a examinar el fallo de la sentencia en relación a las peticiones de parte. Al revocar la aquí recurrida la de primera instancia, desestima íntegramente la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por el actor aquí recurrente, y, a mayores, declara que la finca propiedad del actor descrita en el hecho primero de la demanda está gravada con una servidumbre de paso que permite el acceso a la finca de la demandada, para su aprovechamiento de conformidad con su destino agrario.

En la demanda se ejercitaba una acción negatoria de servidumbre de paso. Frente a ella, la demandada aquí recurrida terminó suplicando que dicha petición fuese desestimada y, además, se reconociese la existencia de una servidumbre de paso a lo largo del lindero Norte y parte del Noroeste de la finca del actor a favor de la finca de su pertenencia, y el derecho de ésta a acceder a su propiedad a través de la misma. Estimada en primera instancia en su totalidad la demanda, y recurrida en apelación la sentencia por la demandada aquí recurrida, solicitó en su escrito de apelación, como petición única, que se revocase aquélla desestimando íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

Como es sabido (ver SSTS, entre otras de 28-2 y 2-19-2003 y las en ésta citadas), la proclamación de la regla de la congruencia se extiende no sólo a la demanda, sino también a las demás pretensiones deducidas en el pleito, y, por tanto, también en los recursos. Y que se produce incongruencia en la sentencia de apelación cuando resuelve peticiones de una reconvención que no fue sometida a examen ('ad exemplum', STS de 21-2-2000 ).

En el caso presente, concurren ambas limitaciones que fueron sobrepasadas por el fallo de la sentencia de la Audiencia. De un lado, porque no existió reconvención por parte de la demandada ya que ésta no la propuso en la forma establecida por el art. 406 LEC , y así se entendió por el Juzgador de Primera Instancia, que no dio traslado de la misma a la actora como previene el art. 407, sin que en la audiencia previa se hubiese examinado ni resuelto nada sobre la reconvención como cuestión procesal por el defecto legal en el modo de proponerse la misma. Y de otro, porque aunque se diese por existente una reconvención implícita en la petición del suplico de la contestación a la demanda, lo que hoy proscribe la LEC, es lo cierto, que la demandada en el escrito de apelación recondujo su petición inicial de la contestación a la demanda, a la sola petición de que se desestimase ésta.

Es por ello, que la sentencia incurre en la incongruencia referida y el motivo debe ser estimado en parte en este extremo, pero sin que tenga la trascendencia que pretende la recurrente en orden a que se declare la nulidad de la sentencia, sino la que determina la Ley de trámites en la Disposición Final Decimosexta apartado 2, en relación con la regla 7ª del su apartado 1 .

Tercero.- El último de los motivos de infracción procesal denuncia la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , en relación con la tutela judicial efectiva por infracción de las reglas sobre la carga de la prueba contenida en el art. 217 LEC . Partiendo del principio de libertad de la propiedad afirmado por la jurisprudencia, sostiene que correspondía a la demandada la prueba de la existencia del gravamen, cosa que no ha hecho, apuntando los indicios en sentido contrario y siendo éstos en todo caso tan endebles que entran en colisión con las reglas de la lógica y la razón.

El motivo debe ser rechazado, pues como ya se expuso con anterioridad en el fundamento primero la parte demandada propuso prueba más que suficiente y no sólo indiciaria, como allí reseñábamos (y así lo apreció correctamente la sentencia recurrida), para tener por recaída la presunción invocada por la recurrente.

Cuarto.- El motivo de fondo del presente recurso de casación, que da viabilidad al mismo ante esta Sala, estima que se ha producido infracción de lo dispuesto en los arts. 25, 26 y 27 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo , de Derecho Civil de Galicia. Se sostiene en él que la sentencia incurre en grave error al considerar que concurre y se ha acreditado un negocio jurídico bilateral que justifica la existencia de la servidumbre de paso, partiendo de que el gravamen aparece reflejado en el documento particional de 1946 en relación con la finca número NUM000 de la adjudicación efectuada al padre del actor, es decir, de la finca ' DIRECCION000 ', de doce áreas y setenta centiáreas, por cuanto el gravamen que existía en su día sólo sobre la finca ' DIRECCION000 ' lo era a favor de una finca colindante diferente a la finca de la demandada y que en la actualidad no existe al haber adquirido el actor las fincas dominantes. Y, porque en todo caso la servidumbre que se dice documentada grava la finca ' DIRECCION000 ', de poco más de dos ferrados, cuando la finca agrupada del actor mide más de diecisiete, sin que ninguna de las fincas agrupadas tenga vestigio alguno de estar gravadas por servidumbre de paso. Concluye el motivo diciendo que no existe negocio jurídico bilateral en relación con la finca de la demandada, en que haya intervenido los propietarios de las fincas que se dicen sirvientes y la finca dominante; que no existe reconocimiento alguno de servidumbre a favor de la finca de la demandada, ni la demandada nada acreditó en otro sentido, sin que la mera referencia que aparece recogida en la finca ' DIRECCION000 ' pase de ser una mera conjetura; y que la demandada, quien tendría que acreditar la existencia del título, no practicó prueba alguna tendente a ubicar o identificar físicamente el paso, pues no se ha acreditado que tenga que ver con la finca ' DIRECCION000 ' ni se ha probado en qué lugar se encuentra dicha finca, así como que el documento particional de 1991 entre la madre y la tía de la demandada en nada pueden afectar al actor, pues sólo surte efecto entre ellas.

En nuestra sentencia de 26 de enero de 2002 decíamos lo siguiente:

'En efecto, como también esclarecedoramente señala la STS de 24-2-1997, siguiendo a la de 6 de diciembre de 1985 , la constitución voluntaria de servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el 594) requiere, cuando se trata de la creación Inter Vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado - sentencia de 2 de junio de 1969 y 26 de junio de 1981 -. Añadiendo que no cabe, como se pretende en el motivo, mantener la inexistencia de consentimiento en la constitución de la servidumbre del caso de autos, ni, tampoco, la ausencia del título prevenido en el artículo 539 del Código Civil , toda vez que esta exigencia no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, al considerarse por título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente, como así se desprende de las sentencias de 20 de octubre de 1993, en sintonía con la de 26 de junio de 1981, y 1 de marzo de 1994 , y esto así, descarta la ausencia de toda infracción en la sentencia recurrida respecto al artículo 539 del Código Civil, en relación con los 1278, 1279 y 1280 de dicho texto legal , lo que origina la claudicación del motivo estudiado.

A lo anterior hay que añadir, que el artículo 25 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia , citado por la recurrente como inaplicado, es todavía más explícito que el Código civil con esa anterior doctrina, pues ya indica entre los modos adquisitivos de la servidumbre de paso el negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que aquél se expresase'.

A la luz de la anterior doctrina, hay que examinar, partiendo de los hechos probados, si la sentencia aquí recurrida ha infringido los preceptos citados. Y hacemos hincapié en el contenido de los hechos probados, por cuanto la recurrente no parte por entero de los mismos, haciendo supuesto de la cuestión, o lo que es lo mismo, dar por probado lo que no lo ha sido según la sentencia de instancia ni modificado en esta sede por estimación de la vulneración de alguna regla legal de valoración de prueba (entre otras muchas, SSTS de 26-4 y 5-7-1999 ), pretendiendo convertir la casación en una tercera instancia al no respetar la cuestión fáctica que es incólume en casación (como ya dijimos en el fundamento primero), salvo que se proponga en legal forma, cosa que aquí no se hace, su revisión.

El fundamento tercero de la sentencia impugnada, refiere, luego de tomar en consideración el cuaderno particional de 1946, que nos encontramos en presencia de un documento privado en el que el causante del derecho del actor reconoce expresamente la existencia de un gravamen, constituido por una servidumbre de paso -aludiéndose a la misma con la denominación de 'camino serventío'-, cuyo lugar de ejercicio es la franja Norte de la finca propiedad del actor. Para acto seguido analizar el efecto vinculante que el contrato tiene para las partes otorgantes y sus herederos. También resalta, que la identificación y descripción de la finca del actor, se cohonesta perfectamente con la constancia del gravamen en los documentos hereditarios en lo que se reflejan las trasmisiones de esta naturaleza de las que ha sido objeto el predio dominante, y con vestigios del ejercicio del derecho de paso por el lugar destinado a éste sobre el fundo del actor (reconocimiento judicial), así como por la declaración testifical de doña Marí Jose que dice utilizar de siempre el camino litigioso para el acceso a una finca de su propiedad, todo ello con el fin de refrendar la primera de las conclusiones fácticas.

Es claro que, por lo reseñado, deviene en consecuencia probada la existencia de un negocio jurídico constitutivo del gravamen, que es cuestión de hecho no revisable en casación por infracción legal como aquí se pretende, y que dicho negocio jurídico bilateral, como también señalábamos es título bastante, tanto en derecho común, y por lo que aquí importa, como en nuestro derecho propio ( art. 25 LDCG ), para adquirir la servidumbre de paso, quedando vinculado el actor por él, como acertadamente se dice en la sentencia recurrida, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1257 CC , por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.

No queremos, por demás, dejar de reseñar a los mismos efectos desestimatorios de la acción negatoria de servidumbre de paso que se ejercitó por el actor, que las referencias fácticas a 'camino serventío' o 'labradío en agra', fincas denominadas ' DIRECCION001 ', ' DIRECCION000 ', etc., no deja de suscitar el tema de que pudiésemos estar ante la presencia de una serventía de agra, a la que alude el art. 31 de la LDCG para presumir su existencia si se prueba el uso continuo, lo que conllevaría la inversión de la carga probatoria en detrimento de las pretensiones del actor, basadas fundamentalmente en que la servidumbre no debe presumirse. Esta referencia, como es obvio, sólo se realiza como algo que pudo conformar la convicción jurídica desestimatoria de la demanda, pero sobre la que no cabe aquí profundizar por no haberse contemplado en el proceso, lo que no empecé para reafirmar la tesis desestimatoria de la demanda de la sentencia de la Audiencia, y, por lo que aquí importa, del motivo que nos ocupa.

Quinto.- La estimación parcial del segundo motivo de infracción procesal, determina según lo antes expuesto, que la Sala dicte nueva sentencia, la cual se reduce a, manteniendo la recurrida en todo lo restante, suprimir del fallo la declaración de que la finca propiedad del actor descrita en el hecho primero de la demanda está gravado con una servidumbre de paso que permite el acceso a la finca denominada ' FINCA000 ', identificada en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, para su aprovechamiento de conformidad con su destino agrario.

La estimación parcial del recurso determina según dispone el art. 398.2 LEC que no se condene en las costas del presente recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Alfredo , contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña el veintiocho de julio de dos mil cuatro , en el rollo número 882/2004, conociendo en apelación de los autos de juicio ordinario número 297/02, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Betanzos , y revocamos la citada sentencia en la parte de su fallo que dice lo siguiente: 'y declaramos que la finca propiedad del actor descrita en el hecho 1' de la demanda rectora de este procedimiento está gravada con una servidumbre de paso que permite el acceso a la finca denominada ' FINCA000 ', identificada en el Fundamento de Derecho tercero de esta Sentencia, para su aprovechamiento de conformidad con su destino agrario'. Confirmándola en todo lo restante, sin hacer imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.