Sentencia Civil Nº 5/2006, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 535/2005 de 16 de Enero de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 5.

Rollo n.º 535/05.

Autos n.º 72/04.

Juzgado de 1ª Instancia n.º 9 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Doña Carmen Padilla Márquez.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de enero de dos mil seis.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos n.º 72/04 , seguidos por los trámites del juicio de Menor Cuantía y promovidos, como demandante, por DON Miguel, representado por el Procurador Don Miguel Rodríguez López y dirigido por el Letrado Don Antonio Néstor López Ramírez, contra DON Sebastián y DOÑA Irene, representados por la Procuradora Doña María Montserrat Espinilla Yagüe y dirigidos por el Letrado Don Carlos Álvarez Díaz, contra DON Carlos Francisco y DOÑA Paula, representados por la Procuradora Doña Paloma Aguirre López y dirigidos por la Letrada Doña Idaira Martín Pérez, contra DON Pedro Francisco y DOÑA María Inés, representados por la Procuradora Doña Beatriz Ripollés Molowny y dirigidos por el Letrado Don Luis Fernando Jara González, y contra DON Blas y DOÑA Carmen, representados en esa instancia por la Procuradora Doña Montserrat Padrón García y dirigidos por el Letrado Don Norberto Hernández Suárez; ha pronunciado, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. Álvaro Gaspar Pardo De Andrade dictó sentencia el seis de junio de dos mil cinco cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Miguel Rodríguez López, en nombre y representación de D. Miguel contra D. Sebastián y Dña, Irene, D. Carlos Francisco y Dña. Paula, D. Pedro Francisco y María Inés, D. Blas y Dña. Carmen debo declarar y declaro la ilicitud de las construcciones efectuadas por los mismos en la cubierta común del Edificio "Residencial San Carlos" y debo condenarles a demolerlas y a reponer las terrazas a su estado original, con expresa imposición de costa».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentaron escritos en los autos por la representaciones de las partes demandadas, en los que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dichas partes por veinte días para la interposición de tales recursos; en el plazo conferido, se interpusieron por escrito dichos recursos con exposición de las alegaciones en que se fundaban las impugnaciones, de los que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición a los mencionados recursos.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de veinte de octubre pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente, y, por auto de cuatro de noviembre, no admitir la prueba propuesta en el escrito de interposición del recurso; seguidamente se acordó señalar para la votación y fallo del presente recurso el día once de enero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró «la ilicitud de las construcciones efectuadas por los mismos [los demandados] en la cubierta común del Edificio Residencial "San Carlos"», condenando a éstos a demoler tales construcciones y a reponer las terrazas a su estado original.

Esta resolución ha sido apelada por los demandados que, en sus respectivas impugnaciones, formulan diversos motivos y alegaciones, algunas comunes a los cuatros recursos interpuestos y otras específicas de cada uno, y reproducen y amplían los motivos de oposición ya alegados en primera instancia. Por razones de lógica procesal, es preciso analizar en primer término las excepciones opuestas que conciernen a los presupuestos subjetivos del proceso (falta de capacidad procesal y falta de legitimación, activa y pasiva); seguidamente las relativas a los requisitos temporales de la pretensión (la caducidad de la acción); a continuación, las excepciones procesales derivadas de otro procedimiento y de lo resuelto en él (la litispendencia y la satisfacción extraprocesal) y, finalmente, los motivos de oposición que se refieren al fondo de las pretensiones deducidas y estimadas en la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- La falta de capacidad procesal del demandante fue opuesta en primera instancia por los demandados Sr. Pedro Francisco y Sra. María Inés, si bien no insisten en ella en esta segunda instancia; en cualquier caso hay que señalar que no se puede dudar de esa capacidad del actor en el sentido señalado en el arts. 7 y 8 de la LEC (es decir, para comparecer en juicio), en la medida en que se encuentra en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Otra cosa es que tenga la condición de parte legítima (art. 10 de la misma Ley ), condición negada también en primera instancia por los demandados mencionados y que ahora reproducen por el hecho de que "el actor votó favorablemente la autorización concedida a los demandados para realizar los cerramientos"; también alegan y reproducen esta excepción los demandados Sr. Blas y Sra. Carmen con base en que el actor carece de legitimación para ejercitar individualmente la acción al existir un acuerdo de la Junta "renunciando a su ejercicio" e igualmente alude a esta excepción los demandados y apelantes Sr. Carlos Francisco y Sra. Paula.

Sin embargo y partiendo de la base de que lo pretendido es la demolición de unas obras en elementos comunes de un edificio sujeto al régimen de la Propiedad Horizontal, es preciso reconocer, en la consideración de esa pretensión como deducida y no como procedente, la legitimación del actor para el ejercicio de esa pretensión como propietario de una vivienda ubicada en dicho edificio, pretensión que puede ejercitar en tal condición al margen o independientemente de la Comunidad, incluso en caso de dejación o en contra de lo acordado por ésta, pues actúa con base en un derecho propio, es decir, en el legítimo ejercicio individual de la acción que le corresponde con fundamento en su condición de copropietario, no ejercitando así, en definitiva, una acción que propia o exclusiva de la comunidad, sino que le corresponde a él solo y por su propio derecho, como titular de un elemento privativo que conlleva la cotitularidad de un elemento común.

A esa legitimación no se opone el hecho de que el actor votara favorablemente a la autorización concedida en la Junta celebrada en el 16 de noviembre de 2000 (cuestión que hay que relacionar también con la caducidad de la acción, igualmente alegada por todos los demandados), pese a que, en efecto, es un presupuesto de la legitimación para la impugnación de las acuerdos adoptados en Junta el haber salvado el voto ( art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ); y ello porque no se está impugnando ese acuerdo sino todo lo contrario, es decir, el actor está defendiendo su validez y lo que plantea es, precisamente, el desconocimiento del mismo por los demandados en la medida en que con las obras efectivamente realizadas no se respetó el mismo y se ejecutaron otras diferentes que claramente excedían los términos de la autorización concedida, con lo que se vulneró ésta y el acuerdo adoptado.

Tampoco se opone a esa legitimación el acuerdo de la Junta del año 2003, a la que no asistió el actor, en la que se adoptó en el acuerdo, en el apartado de ruegos y preguntas, de no instar la demolición (acuerdo que, no obstante, mereció la precisión del Administrador en el sentido de que con tales votaciones se trataba de «transigir con lo realizado, a fin de mantener la cordialidad y armonía entre los propietarios», pero sin que «en ningún momento se está aprobando ni legalizando lo construido...» y advirtiendo de que «cualquier propietario podría denunciar directamente a los propietarios que han construido para que el Juzgado ordene la demolición»); es decir, ese acuerdo de la Junta no puede afectar al derecho del propietario que no ha intervenido en el mismo para el ejercicio de la acción y para el acceso al proceso (acceso que integra una de las manifestaciones genuinas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva), limitando o restringiendo ese acceso; podría vincular, en su caso, a los propietarios que votaron a favor (o que no salvaron el voto) pero no al actor al que no puede vincularlo, sobre todo cuando, por otro lado y aunque esto no deja de ser intrascendente, la presente demanda se ha presentado dentro del año siguiente a la adopción del acuerdo y el contenido de la pretensión pone ya de manifiesto una inequívoca disconformidad con el mismo.

TERCERO.- También se alega la falta de legitimación pasiva por los apelantes Sr. Carlos Francisco y Sra. Paula, y ello con base en que las obras que se pretenden demoler son «totalmente legales, ajustadas a derecho, permitidas por la Comunidad» y que «no afectan a la estética y estabilidad del edificio», de manera que «esta parte no tiene relación con el objeto litigioso que se mantiene de contrario...». Sin embargo, su relación con la pretensión deducida y con el objeto de la misma ( art. 10 de la LEC ) es manifiesta en la medida en que son propietarios y autores de unas de las obras que se pretenden demoler, y se encuentran directamente concernidos por la pretensión. En realidad esta excepción, en los términos planteados, se articula más bien con el carácter de ad causam en función o con base a argumentos atinentes al fondo, más que en la consideración de la legitimación como un presupuesto procesal configurado por el interés que determina la aptitud para intervenir en un determinad; por ello, tales argumentos se deben analizar como cuestiones de fondo más que como tal excepción procesal.

CUARTO.- Todos los apelantes alegan la caducidad de la pretensión formulada, y ello al entender que ha transcurrido el plazo señalado en el art. 18 de la LPH para la impugnación del acuerdo adoptado en la Junta de 16 de noviembre de 2000 en el que se autorizó la realización de determinadas obras en los áticos. Como se ha señalado, el actor no votó en contra de este acuerdo de manera que carecería de la legitimación para impugnarlo (art. 18.2 de la LPH ), y, además y en efecto, habría transcurrido el plazo para su impugnación. Lo que ocurre es que, como ya se ha señalado, ese acuerdo no es objeto de impugnación en este proceso ni la pretensión se dirige contra el mismo, y no solo no se impugna sino que, como se señala en el escrito de oposición del apelado, éste "ha acatado y obedecido" tal acuerdo y los posteriores relacionados con el mismo al contrario que los demandados. Precisamente lo que se pretende en la demanda es la demolición de las obras realizadas en los áticos no amparados por los términos de la autorización concedida en ese acuerdo, de manera que se parte de la base del respeto a éste sin que se formule impugnación alguna en su contra. En consecuencia, no cabe hablar de caducidad de la acción en este caso, acción que, por lo demás, se encuentra sujeta a un plazo de prescripción que no ha transcurrido.

QUINTO.- Los apelantes Sr. Sebastián y Sra. Irene aluden a la excepción de litispendencia por la existencia del procedimiento administrativo en el que se ha dictado resolución por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife ordenando la demolición de las obras por infringir la normativa urbanística y no ser susceptibles de legalización. La excepción de proceso pendiente o litispendencia ( art. 421.1 de la LEC ) no puede admitirse en este caso, en primer lugar porque no existe tal proceso jurisdiccional, al menos no hay constancia de que se haya entablado, sino solo un procedimiento administrativo que no puede equiparse a aquél a estos efectos; pero, además, para que pueda operar la litispendencia es preciso que el proceso se encuentre pendiente en el mismo orden jurisdiccional, lo que en cualquier caso no es ni sería el caso.

Precisamente y con base en esa resolución administrativa, los mismos apelantes y también los apelantes Sr. Pedro Francisco y Sra. María Inés oponen la carencia sobrevenida de objeto por la satisfacción extraprocesal. Sin embargo la satisfacción no se ha producido de modo efectivo (no consta que se haya procedido a la demolición) y ni siquiera consta que esa resolución haya sido consentida por los demandados y sea firma, encontrándose en trance de ejecución, de manera que no cabe hablar de esa satisfacción efectiva que haga perder al proceso su objeto, sobre todo cuando se advierte que si bien la pretensión aquí formulada y la petición objeto del procedimiento administrativo confluyen en su contenido y resultado, una y otra responden a distinta finalidad: la protección de la normativa urbanística, por un lado, y, por otro, la defensa de los elementos comunes en un edificio bajo el régimen de la Propiedad Horizontal. Por ello y no siendo esta la jurisdicción competente para decidir sobre la supuesta infracción urbanística (ni siquiera con carácter prejudicial, pues no representa ninguna cuestión de este tipo) no se puede descartar que por la vía oportuna se deje sin efecto esa resolución, sin que se obtenga la satisfacción alegada.

SEXTO.- En lo que es el fondo, tampoco se puede acoger los argumentos de los recurrentes. No cabe duda de que las terrazas-cubiertas en las que se han llevado a cabo las obras (que no son terrazas «a nivel» en el sentido en que generalmente se emplean esta expresión por la doctrina y la jurisprudencia, es decir, en referencia a aquellas que son continuación de los pisos o locales pero que no integran la cubierta del edificio) son elementos comunes del edificio ( art. 396 del CC ) y así resulta de la misma descripción registral de las viviendas de los demandados; en efecto y según esa descripción a éstas "les corresponde el uso exclusivo -no la propiedad- una terraza en cubierta a la que se accede directamente desde la propia vivienda". Se trata, por tanto, de elementos comunes de uso exclusivo, exclusividad que, sin embargo, no le priva de ese carácter de comunes, ni por consiguiente, de la sujeción al régimen de este tipo de elementos en la LPH. Por tanto, en ellos no se puede hacer obras que los alteren a menos que se cuente con la unanimidad de los propietarios, pues la alteración de los elementos comunes afecta al título constitutivo (arts. 12 y 17 de la LPH ).

En ese caso los demandados han procedido a la ejecución de obras en ese elemento común, pero vienen a sostener que se encuentran autorizadas mediante el acuerdo unánime de los propietarios presentes (y no impugnado por los ausentes) adoptado en la Junta ya mencionada de 16 de noviembre de 2000. Sin embargo es preciso advertir, como ya se ha señalado, una clara extralimitación y una falta de correspondencia entre las obras autorizadas y las que han sido ejecutadas, que son las que se pretende demoler.

En efecto, en el acuerdo mencionado lo que se acordó fue autorizar a los propietarios «para delimitar las terrazas mediante levantamiento de muros, así como instalación de separadores a modo de reja» y se justificaba la autorización, según el acta de la Junta, en evitar «el peligro que suponía para los niños el fácil acceso a la visera de hormigón que rodea el edificio, así como la vulnerabilidad de las viviendas, al tener libre el acceso de una vivienda a otra por las terrazas». Lo ejecutado, sin embargo, claramente excede de los términos de la autorización. Lo que se ha realizado es, en la vivienda 6º A, del Portal 2, una construcción de 40 m2, con una pared de bloque vibrado de 20 cm. de espesor hacia la parte trasera con varios huecos de paso; hacia la parte delantera se dispone un cierre en corredera y se techa con cubierta a dos aguas de panel de sándwich sobre estructura metálica. En la vivienda 6º B, Portal 2, se ha cubierto una zona de 39 m2, con dos paredes de bloques vibrados de 12 cm. de espesor, uno delantero y otro posterior con huecos de paso y ventanas, y se cubre con una estructura metálica ligera sobre la que se colocan paneles tipo sándwich con perfilaría de hierro y cubierta de panel galvanizado tipo sándwich. En la vivienda 6º A del portal 3, se ha ejecutado un cerramiento de 46 m2 con estructura de hierro galvanizado y cubierta en panel tipo sándwich y en la vivienda 6º B del portal 3 una estructura de aluminio y cristal de 35 m2.

Como fácilmente se advierte de lo expuesto, existe una clara falta de correspondencia entre las obras autorizadas y las ejecutadas, y una manifiesta extralimitación de éstas respecto de los términos de la autorización, de manera que no pueden ampararse en el acuerdo adoptado que no puede justificarlas. Por tanto, siendo obras distintas a las autorizadas y ejecutadas en un elemento común (pese a ser de uso exclusivo), merecen la calificación de obras ilícitas en el exceso y alteran, más allá de allá de lo autorizado, ese elemento común de forma indebida, de manera que, por ello, procede su demolición. En definitiva y como señala el actor y apelado en su escrito de oposición a los recursos, la Comunidad no ha autorizado en ningún momento las construcciones llevadas a cabo por lo demandados en la terraza o cubierta común.

SEPTIMO.- A lo decidido en la sentencia apelada tampoco se oponen los argumentos relativos a que las obras no afectan a la estabilidad o estética del inmueble y a que no se ven desde el exterior. En realidad, las obras que el art. 7 de la LPH permite al propietario siempre que no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, se refieren al piso o local privativo; pero aquí no se trata de ello sino de un elemento común que, como se ha repetido, no se encuentra privado de este carácter por el hecho de que sea de uso privativo. En este caso es de aplicación el art. 12 de la misma Ley , ya citado, referido a cualquier construcción con alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes, que afectan al titulo constitutivo y deben someterse al régimen de su modificación, requiriendo el consentimiento unánime. En definitiva, las obras ha alterado ese elemento común sin autorización y la alteración de elementos comunes necesita consentimiento unánime de la comunidad independientemente si se ve o no desde la calle (sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga 27 de febrero 2004 ).

OCTAVO.- Procede, en definitiva y por lo expuesto, desestimar los recursos de apelación interpuestos y confirmar la sentencia apelada, imponiendo a los apelantes las costas de sus respectivos recursos por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos y confirmamos la sentencia apelada, imponiendo a los apelantes las costas originadas con sus respectivos recursos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos