Sentencia Civil Nº 5/2006, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 5, Rec 99/2005 de 05 de Enero de 2006

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL N°5

MADRID

Procedimiento: Ordinario 99/05

SENTENCIA N° 5

En Madrid, a cinco de enero de dos mil seis.

En nombre de S.M. el Rey, vistos por mí, el Ilmo. Sr. Don Alberto Arribas Hernández, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil n° 5 de los de Madrid; los autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado con el número 99/2005 a instancia de las mercantiles "TRAMADI, S.A." y "LA POVEDILLA, S.L.", representadas por el Procurador don Evencio Conde de Gregorio y defendidas por los letrados don Mariano Aguayo Fernández de Córdova y doña Susana Toledo Rivera contra las entidades "SHELL ESPAÑA, S.A." y "DISA PENINSULAR S.L.U.", representadas por la Procuradora doña María Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga y defendidas por el letrado don Carlos Herrero-Tejedor Algar, sobre nulidad de contratos en aplicación del artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea , con las correspondientes consecuencias derivadas de la nulidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la meritada representación de la parte actora, formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia estimando íntegramente la demanda.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda en los términos que constan en el auto de fecha 4 de abril de 2005 , se dispuso el emplazamiento de la parte demandada, para que en el término legal, compareciere en autos asistida de Abogado y Procurador, y contestara aquélla, lo cual verificó la Procuradora doña María Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga, en nombre y representación de las demandadas, formulando hechos, fundamentos de derecho y la súplica de que en su día se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la actora.

TERCERO.- Contestada la demanda se convocó a las partes a la preceptiva Audiencia Previa, que se celebró el día señalado con el resultado que obra en autos, sin que se alcanzase acuerdo alguno, ratificándose las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación y a continuación propusieron las pruebas que estimaron oportunas, que fueron declaradas pertinentes en los términos que consta en acta, señalando la oportuna celebración del acto del juicio.

CUARTO.- El juicio se celebró el día señalado al efecto, practicándose las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, a continuación las partes formularon sus conclusiones sobre los hechos e informaron sobre los argumentos jurídicos en que apoyan sus pretensiones, quedando los autos conclusos para sentencia, habiéndose acordado la práctica de diligencias finales con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- Que en la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por el número y complejidad de los asuntos que se tramitan en este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.- Las entidades "TRAMADI, S.A." y "LA POVEDILLA, S.L.", formulan demanda contra las mercantiles "SHELL ESPAÑA, S.A.", en lo sucesivo SHELL, y "DISA PENINSULAR, S.L.U.", en adelante DISA, interesando la nulidad del acuerdo de cesión de superficie, de arrendamiento y compra en exclusiva de 20 de agosto de 1993 y, en consecuencia de la escritura pública por la que se constituyó el derecho de superficie de 16 de septiembre de 1994 y del contrato de arrendamiento y compra en exclusiva de 15 de abril de 1996, junto a todos sus anexos, por vulnerar el artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea y su derecho derivado, ordenando la cancelación de derecho dé superficie en el Registro de la Propiedad en donde figura inscrito, restituyendo a TRAMADI, S.A.", la plena propiedad de los terrenos e instalaciones que constituyen la estación de servicio, declarando la no obligación de restitución de "TRAMADI, S.A." y la "POVEDILLA, S.L" a SHELL, de lo ofrecido en virtud del acuerdo.

Como consta en autos, en trámite de admisión de la demanda se desacumuló la acción de nulidad del referido complejo contractual con fundamento en la unilateral y arbitraria fijación del precio de venta de los carburantes a la estación de servicio, con apoyo en los artículos 1256 y 1449 del Código Civil ; la ejercitada con carácter subsidiario de resolución de los reseñados contratos por cesión inconsentida; y la de reclamación de cantidad por determinado incumplimientos contractuales, todo ello con la oportuna reserva de acciones a favor de las demandantes.

En consecuencia, el objeto de este pleito se limita a la nulidad por infracción del Derecho Comunitario de la competencia de los acuerdos y contratos antes enumerados consistentes, en esencia, en la constitución por "TRAMADI, S.A." a favor de SHELL de un derecho de superficie sobre determinadas fincas, para la construcción de sendas estaciones de servicio, y el contrato de arrendamiento de las mismas a "LA POVEDILLA, S.A.", con la obligación de suministro en exclusiva de SHELL, en cuya posición se ha subrogado la codemandada DISA.

SEGUNDO.- A los efectos de este pleito conviene destacar ahora los siguientes hechos que no son discutidos por las partes: 1) Con fecha 20 de agosto de 1993, la mercantil "TRAMADI, S.A.", don Jose Enrique y doña María Luisa , de un lado, y de otro SHELL, suscribieron un acuerdo por el que las referidas personas físicas, socios mayoritarios de la mercantil, se comprometían a aportar a la sociedad una finca de su propiedad colindante con otra de la sociedad, situadas a ambos márgenes de la carretera de Getafe a Villaverde, p k. 1,500. Verificada la aportación, la sociedad se comprometía a constituir un derecho de superficie a favor de SHELL sobre la finca aportada y una parte, previa segregación, de la finca ya propiedad de la referida demandante, para la construcción de dos estaciones de servicio a cargo de SHELL, que se obligaba a pagar un precio por la cesión de 62.500.000 ptas y concedía a "TRAMADI, S.A." un derecho de arrendamiento de negocio para la explotación de las estaciones de servicio con suministro en exclusiva de todos los productos combustibles y carburantes, lubricantes y grasas, y productos o artículos de automoción afines, todo ello por un plazo de 25 años desde la puesta en funcionamiento de las estaciones de servicio y conforme a las demás estipulaciones pactadas en el referido documento, que se acompaña como documento n° 1 de la demanda y que no se considera necesario transcribir en esta resolución.

2) Conforme a lo pactado en el acuerdo de fecha 20 de agosto de 1993, y previa la aportación y segregación antes reseñadas, mediante escritura pública otorgada el 16 de septiembre de 1994, "TRAMADI, S.A." constituyó en favor de SHELL un derecho de superficie sobre determinados terrenos, a ambos márgenes, de la carretera de Getafe a Villaverde, con el objeto de que la cesionaria construyera una estación de servicio, con una duración de 25 años desde la entrada en funcionamiento de la estación de servicio, abonando en ese acto un precio por la constitución del derecho de superficie de 62.500.000 ptas (375.632,57 euros) más IVA. Transcurrido el plazo pactado, las fincas cedidas con todos los elementos constructivos de carácter permanente revertirían a favor del propietario (documento n° 4 de la demanda).

3) Con fecha 9 de enero de 1996, los accionistas de TRAMADI, S.A." constituyeron la sociedad "LA POVEDILLA, S.L." (documento n° 5 de la demanda).

4) SHELL construyó la estación de servicio, a ambos márgenes del p k. 1,500 de la carretera de Getafe a Villaverde, lo que supuso una inversión de 1.643.136,47 euros, según consta en el informe especial de verificación emitido por la entidad auditora "PriceWaterhouseCoopers Auditores, S.L." acompañado como documento n° 2 de la contestación a la demanda.

5) Con fecha 15 de abril de 1996, SHELL, como arrendadora, y "LA POVEDILLA, S.L.", como arrendataria, porque así interesó a la codemandante, suscribieron un contrato denominado de arrendamiento de industria o negocio consistente en la estación de servicio abanderada con la imagen comercial de SHELL, y de compra en exclusiva de combustibles y carburantes, y de adquisición de aceites lubricantes, grasas y otros productos afines, aportado como documento n 6 de la demanda, destacando en lo que aquí interesa las siguientes estipulaciones:

"Primera.- OBJETO DEL CONTRATO.

El presente contrato tiene por objeto establecer las relaciones de carácter mercantil entre SHELL y el ARRENDATARIO, para la explotación de la Estación descrita en los Anexos n° 1 y 2, de acuerdo con las condiciones convenidas en este contrato y que comprenderá de forma indisoluble los siguientes negocios jurídicos:

a) El arrendamiento de industria que concede SHELL a favor del ARRENDATARIO, consistente en la explotación de la Estación abanderada con la imagen comercial de SHELL, y que incluye la asistencia técnica y comercial de SHELL al ARRENDATARIO en todo lo relativo a su mantenimiento y explotación, en los términos y condiciones que se establecen a continuación.

b) La compra en exclusiva de combustibles y carburantes a SHELL, y la adquisición de aceites lubricantes, grasas, productos o artículos afines marca SHELL.

Segunda.- DURACIÓN DEL CONTRATO

El contrato tendrá una duración de 25 años contados desde la fecha de entrada en funcionamiento de la Estación.

Sexta.- ARRENDAMIENTO DE INDUSTRIA.

6.1 SHELL concede al arrendatario, que acepta, el arrendamiento de industria consistente en la explotación de la Estación de servicio abanderada con la imagen comercial de SHELL.

Decimosexta.- PUBLICIDAD.

El ARRENDATARIO autoriza expresamente a SHELL para instalar en la forma que ésta determine la publicidad, los colores y símbolos, nombres comerciales y marcas de productos comercializados por SHELL que deben utilizarse en la publicidad de la estación a través de cualquier medio o instrumento publicitario que SHELL estime conveniente.

Por su parte el arrendatario podrá hacer la publicidad de los productos suministrados por terceros, dentro y fuera de la Estación, en proporción a la parte que representen tales productos en el volumen de negocios total de la Estación, pero siempre de manera que no perjudique la imagen, logotipos, marcas, símbolos, emblemas y colores de SHELL.

Decimoséptima.- COMPRA EN EXCLUSIVA DE COMBUSTIBLES Y CARBURANTES

1.- El arrendatario se obliga a comprar en exclusiva a SHELL la totalidad de los carburantes y combustibles que necesite para su expendición en régimen de reventa en la Estación, con arreglo a las condiciones establecidas legal y reglamentariamente y las que en este contrato convienen las partes.

2.- El arrendatario de la Estación se obliga, en consecuencia, frente a SHELL a:

A) Adquirir a SHELL la totalidad de los combustibles y carburantes que se expenden en la Estación.

B) No adquirir, almacenar o vender combustibles y carburantes suministrados por terceros distintos de SHELL.

...

F) La reventa por su cuenta y cargo al público de los productos suministrados, dentro de la Estación.

Vigesimoprimera.- SUMINISTRO DE LUBRICANTES Y PRODUCTOS AFINES.

El arrendatario adquirirá exclusivamente aceites y lubricantes, grasas y demás productos afines de apoyo a la automoción de marca SHELL que se destinen a su posterior reventa en la tienda de conveniencia y que se utilicen en los equipos de cambio de aceite u otras instalaciones de engrase y lubricación de vehículos de motor existentes en la Estación arrendada. Dicha adquisición podrá realizarla bien de SHELL o bien a cualquier otro tercero.

Vigesimotercera.- CONDICIONES DE VENTA

3.- Fijación de precios de venta al público

El ARRENDATARIO determinará libremente los precios de venta al público de los combustibles y carburantes expendidos en la Estación. Sin perjuicio de ello, y a solicitud del ARRENDATARIO, SHELL le prestará asistencia comercial mediante una comunicación periódica de las recomendaciones de carácter no vinculante que considere oportunas en cuanto a la política aconsejada de precios de venta al público a aplicar en la Estación, con objeto de que el ARRENDATARIO pueda optimizar la competitividad de la explotación ...".

6) En virtud de escisión parcial de la sociedad "SHELL ESPAÑA, S.A." mediante segregación de parte del patrimonio de la misma, traspasado en bloque a la sociedad de nueva creación denominada "SHELL PENINSULAR, S.L.", actualmente denominada "DISA PENINSULAR, S.L.U.", ésta ha sucedido a "SHELL ESPAÑA, S.A.", a título universal en cuantos derechos y obligaciones le corresponden con ocasión de la aportación de la rama de actividad de explotación y comercialización de estaciones de servicio, así como todas las actividades de negocio inherentes a dichos establecimientos. En virtud de dicha escisión, segregación y traspaso en bloque de la mencionada rama de actividad, operadas mediante escrituras públicas de 29 de julio y 28 de septiembre de 2004, inscritas en el Registro Mercantil con fecha 31 de julio y 1 de octubre de 2004, respectivamente, la titular del derecho de superficie objeto de este pleito es DISA y así figura inscrito en el Registro de la Propiedad desde el 21 de enero de 2005 y tiene la condición de arrendadora y suministradora en exclusiva de los carburantes, combustibles y demás productos contemplados en el contrato a la Estación de Servicio, tal y como resulta del documento n° 1 acompañado a la contestación a la demanda y certificación que antecede a los poderes para pleitos de las demandadas.

TERCERO.- Frente a las pretensiones de las demandantes, SHELL opone, en primer término, su falta de legitimación pasiva, al haberse producido una transmisión de la titularidad de los contratos cuya nulidad se pretende a favor de DISA.

Conforme a lo indicado en el apartado 6) del fundamento anterior, DISA ha sucedido, a título universal, a SHELL en todos los derechos y obligaciones que le correspondían con ocasión de la aportación de la rama de actividad de explotación y comercialización de estaciones de servicio, en virtud de la escritura de escisión parcial de SHELL, mediante segregación de parte de su patrimonio, traspasando en bloque lo segregado a la entidad, actualmente denominada "DISA PENINSULAR, S.A.U." que, en consecuencia, es titular registral del derecho de superficie sobre los terrenos en los que se construyó la estación de servicio, estando subrogada en los derechos y obligaciones derivados de las relaciones contractuales de SHELL con las demandantes, derivados del acuerdo y contrato celebrados en fecha 20 de agosto de 1993 y 15 de abril de 1996, todo ello debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad y en el Registro Mercantil con anterioridad a la presentación de la demanda.

En consecuencia, resulta patente la falta de legitimación pasiva de SHELL, al ser titular de las relaciones jurídicas objeto de este pleito DISA, lo que determina, en todo caso, la desestimación de la demanda respecto de SHELL, sin perjuicio de las acciones que estimen oportuno ejercitar las demandantes por lo que consideran una cesión inconsentida e incumplimientos contractuales derivados o no de la mencionada escisión parcial, segregación de la rama de actividad de explotación y comercialización de las estaciones de servicio a favor de DISA.

CUARTO.- Como es obvio, el acogimiento de la falta de legitimación pasiva de SHELL, no impide analizar la invocada nulidad del complejo de relaciones jurídicas que liga a las partes, al haberla sucedido DISA, contra la que también se ha dirigido la demandada, si bien conviene precisar que las demandantes pretenden a través de la nulidad del complejo contractual objeto de autos, la plena recuperación de la titularidad de las fincas, mediante la extinción del derecho de superficie, revirtiendo en su favor las estaciones de servicio construidas por SHELL a su costa, tras un período de nueve años cuando se vinculó por 25 y ello tras haber recibido en el año 1993 la importante suma de 62.500.000 ptas. por la constitución del derecho de superficie, pretendiendo adquirir, además, la propiedad de las estaciones de servicio cuya construcción se elevó en el año 1995 a 1.643.136,47 y todo ello por ser nulos los acuerdos y contratos desde el inicio de la relación, por lo que, por la misma causa, podía haber pretendido la nulidad al día siguiente de ponerse en funcionamiento las Estaciones de Servicio, lo que ya pone de manifiesto la abusiva pretensión de la demandante en los términos en que está planteada y, desde luego, las cuantiosas inversiones efectuadas por SHELL no se justifican por la mera recuperación de la inversión pues carecería de sentido la misma y menos en cifras absolutas cuando ya han transcurrido 10 años desde que se efectuó la inversión.

Precisado lo anterior, debe recordarse que el artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea , establece que: "1. Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en:

a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de la transacción;

b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;

c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.

3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

- cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,

- cualquier decisión o categoría de decisión de asociaciones de empresa;

- cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven el mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;

b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar a la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate."

La adecuada resolución de la cuestión litigiosa exige determinar si el contrato suscrito por las partes es un acuerdo entre empresas prohibido por el artículo 81.1 del Tratado , lo que implicaría su nulidad en virtud del n° 2 del citado precepto, salvo que fuera inaplicable la prohibición por cumplir las condiciones del n° 3, en virtud de un Reglamento de exención por categorías, concretamente los Reglamentos 1984/83 y 2790/1999 , o tras el examen individual del contrato, al ser directamente aplicable por los órganos judiciales dicho apartado 3º, tras la entrada en vigor del Reglamento (CE) 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículo 81 y 82 del Tratado .

QUINTO.- La aplicación del artículo 81 del Tratado y la posible declaración de nulidad de los contratos litigiosos, viene determinada por el hecho de que el acuerdo entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas "... puedan afectar al comercio entre los estados miembros y que tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común...".

La parte actora, desde el momento en que funda su demanda en la infracción del artículo 81 del Tratado está afirmando que el contrato litigioso puede afectar al comercio entre los Estados miembros, circunstancia que no ha sido discutida por la demandada, por lo que al ser hecho admitido libera al órgano judicial del examen de esta cuestión a la luz de la Comunicación de la Comisión 2004/C 101/07, sobre las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículo 81 y 82 del Tratado (DOUE de 27 de abril de 2004 ), que por otra parte, admite que la aplicación del criterio del efecto sobre el comercio es independiente de la definición de los mercados geográficos de referencia y que el comercio entre Estados miembros también puede verse afectado en caso de que el mercado pertinente sea nacional o subnacional (apartado 22 de la Comunicación).

Cuestión distinta es si ese efecto sobre el comercio intracomunitario no es sensible, lo que impediría la aplicación del artículo 81 1 , que es lo que invoca la parte demandada.

Para ello debe tenerse en cuenta la Comunicación de la Comisión (2001/C 368/07) relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de mínimis), publicada en el DOCE de 22 de diciembre de 2001 y que sustituye a la Comunicación de la Comisión publicada en el DOCE C 372 de 9 de diciembre de 1997 .

Como señala el apartado 1 de la referida Comunicación "El apartado 1 del artículo 81 prohibe los acuerdos entre empresas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado que esta disposición no es aplicable cuando los efectos sobre el comercio intracomunitario o sobre la competencia no son sensibles".

En el supuesto enjuiciado resultan de orientación los criterios fijados en el apartado 8 de la Comunicación, según la cual los acuerdos entre empresas que afectan al comercio entre los Estados miembros en los supuestos en que se produzca un efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares, no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 81 , cuando la cuota de mercado conjunta de las partes en el acuerdo no excede del 5% en ninguno de los mercados de referencia afectados por el acuerdo. En general, se considera que proveedores o distribuidores con una cuota de mercado que no supere el 5% no contribuyen de forma significativa a un efecto acumulativo de exclusión del mercado.

Ahora bien, conforme al apartado 11 de la Comunicación, la regla de mínimis no se aplicará, entre otros supuestos, a los acuerdos entre no competidores definidos en el apartado 8, que tengan por objeto la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes.

La cuota de mercado de las demandadas con referencia al volumen de productos petrolíferos vendidos no alcanza el 5%, según consta en la certificación de fecha 3 de febrero de 2005, emitida por la Asociación Española de Operadores de Productos Petrolíferos, con referencia al 31 de diciembre de 2003, sin que consten modificaciones sustanciales de dichas cuotas ni pueden resultar de una información general y publicitaria de SHELL de su página web.

Concretamente la cuota de mercado peninsular y nacional de productos petrolíferos de las demandadas es del 3,12% y 4,4%, respectivamente, por lo que, en principio el acuerdo objeto de autos quedaría excluido de la aplicación del artículo 81 del TCE , al no restringir la competencia de forma sensible, salvo que existiera imposición de precios de reventa por parte del suministrador, en cuyo caso habría que analizar el contrato para valorar si está amparado por algún reglamento de exención por categorías o si cumple las condiciones del apartado 3 del artículo 81 .

SEXTO.- No siendo discutido que la estación de servicio no es un genuino agente del suministrador, sino que reúne las características de empresario independiente que ostenta la condición de revendedor, no cabe que el suministrador fije los precios de reventa, lo que se considera una infracción tan grave a la competencia que impide, incluso, la directa exclusión de la aplicación del artículo 81.1 del TCE por la aplicación de la regla de mínimis.

En el supuesto enjuiciado el apartado 3 de la cláusula vigesimotercera del contrato, transcrita en el segundo fundamento de esta resolución, establece la plena libertad del gasolinero de fijar los precios de venta al público de combustibles y carburantes, sin que se estime que los precios de reventa sean fijados indirectamente por el suministrador, según se afirma en la demanda, como consecuencia de la composición del precio de compra por el gasolinero que no le deja margen alguno para determinar el precio de reventa.

En la demanda se afirma que el precio de compra y el de reventa son idénticos, lo que supone que el suministrador está imponiendo de forma indirecta el precio de reventa y sin que puedan fijarse precios de venta al público más altos por quedar fuera de mercado. "

Así, los demandantes entienden que el precio de compra del gasóleo A, por ejemplo, el día 22 de octubre de 2004 era de 0,869 euros/litro y ese mismo precio era el de reventa en la gasolinera el día 23 de octubre de 2004.

El precio de compra estaría integrado por los siguientes conceptos y cuantías referidas al día 22 de octubre de 2004:

- Precio base de facturación conforme a la denominada fórmula BOE mientras estuvo vigente, que luego se aplicó convencionalmente con un factor de corrección (0,813586 euros/litro).

- Descuentos proporcionales (- 0,038319 euros/litro).

- El denominado ajuste transitorio, aplicable a instancias del gasolinero, ante circunstancias del mercado y especialmente la fuerte competencia en el área de influencia de la gasolinera, y a conceder de manera graciosa, discrecional, excepcional y con carácter ocasional por el suministrador, y por el importe que libremente éste fije (- 0,105103 euros/litro).

- Total, 0,670164 euros/litro.

El precio de venta al público en euros/litro, estaría integrado, según, la demandante por siguientes conceptos y en las cuantías que se señalan con referencia al 23 de octubre de 2004:

- El precio de compra.................. 0,670164

Descuento proporcional...............0,038319

- Impuesto de venta minoristas.......0,041000

- IVA al 16%................................... 0,1199172

- Total.....................................0,8694002

La demandante al afirmar que el precio de compra y reventa son idénticos, sin que pueda fijarse un precio superior al quedar fuera de mercado, lo que en definitiva plantea es que, la suministradora debe garantizarle la percepción de los descuentos proporcionales como margen mínimo de la venta de cada litro de carburante, lo que, desde luego, no tiene el menor apoyo en el contrato.

La suministradora se obliga a efectuar determinados descuentos proporcionales en la venta del combustible a la gasolinera y la estación de servicio, al revenderlo, como empresario autónomo que es, podrá fijar los precios sumando total o parcialmente dichos descuentos como componente del precio que libremente fija al público. Como es lógico, si cede al consumidor final una pequeña parte de esos descuentos, el precio será menor que si se incluye su cuantía íntegramente como elemento de fijación del precio, y conforme a las más elementales leyes del mercado, venderá más o menos litros de combustible en función del precio que fije, siendo mayores las ventas cuanto menor sea el precio, decisión que corresponde exclusivamente a la Estación de Servicio buscando el punto de mayor beneficio, lo que, desde luego, fomenta la competencia y no la restringe.

En definitiva, no se admite que si la estación de servicio fijase un precio de venta al público inferior a la suma del precio de compra más el descuento, el suministrador no abonaría el total del importe del descuento proporcional pactado, y no se acepta, sencillamente porque no es cierto. El suministrador, sin duda alguna, abona a la estación dichos descuentos, y la estación al fijar el precio de venta al público puede apropiarse directamente de dicho margen, operando sin riesgo alguno en el mercado, o minorar éste con cargo a esos descuentos, para vender más, incrementando la competencia, beneficiando, además, al consumidor final.

La posición de la estación de servicio pretendiendo que el suministrador le garantice la percepción de los descuentos, parece reconducir su posición a la de un mero agente del suministrador, en cuyo caso no operaría la prohibición de fijación de precios, de configurarse la relación como un genuino contrato de agencia, pero no es el caso y precisamente por ello el suministrador no le garantiza margen alguno.

Téngase en cuenta, que la propia Comisión en la Comunicación publicada en el DOUE de fecha 20 de octubre de 2004, relativa a la solicitud de declaración negativa o de no sujeción de determinados acuerdos y/o contratos tipo, a las prohibiciones establecidas en el artículo 81.1 del Tratado y subsidiariamente la exención individual de conformidad con el artículo 81.3 , a solicitud de otra empresa petrolífera, ya señaló en su evaluación preliminar que una cláusula de fijación de precios máximos, con posibilidad del agente de establecer descuentos con cargo su comisión, no tenía un efecto apreciable sobre la competencia a los efectos del artículo 81.1 del TCE , por lo que con mayor motivo no lo tendrá cuando la estación no está sujeta al régimen de comisión.

Por otra parte, no se ha acreditado que la estación de servicio carezca de margen para fijar un precio superior al indicado porque tal circunstancia la dejaría fuera del mercado, extremo éste huérfano de toda actividad probatoria.

SÉPTIMO.- Los anteriores razonamientos determinan el rechazo de la pretensión de nulidad respecto de los acuerdos objeto de este contrato, al menos, en lo que respecta al suministro en exclusiva de carburantes y combustibles al ser de aplicación la regla de mínimis, por no estar fijados los precios de reventa por el suministrador directa o indirectamente y ser la cuota en el mercado de referencia, esto es, en el de venta de combustible al por mayor, inferior al 5%, lo que determina la inaplicabilidad del artículo 81.1 TCE , por tratarse de un acuerdo de menor importancia, que aun cuando afecte al comercio entre los Estados miembros, no restringe la competencia de forma sensible.

Por último indicar, que el abanderamiento de la estación de servicio no implica restricción alguna de la competencia y es consecuencia del suministro en exclusiva de carburantes y combustibles, al margen de que como se establece expresamente en el párrafo tercero de la cláusula decimotercera del contrato "... el ARRENDATARIO podrá hacer publicidad de los productos suministrados por terceros, dentro y fuera de la Estación, en proporción a la parte que representen tales productos en le volumen de negocios total de la Estación, pero siempre de manera que no perjudique la imagen, logotipos, marcas, símbolos, emblemas y colores de SHELL".

OCTAVO.- El mercado de venta de combustibles y el de lubricantes son distintos y así resulta de la Comunicación de la Comisión sobre definición del mercado pertinente (DOCE de 9 de diciembre de 1997), por lo que la superación del acuerdo que vincula a las partes del análisis de competencia a la luz del artículo 81.1 , respecto de los combustibles por aplicación de la regla de mínimis, no supone necesariamente idéntica solución para la exclusiva o cláusula de no competencia respecto de los lubricantes y productos afines de apoyo a la automoción.

La propia parte demandada sostiene que la cláusula vigesimoprimera, según la cual la estación de servicio "..adquirirá exclusivamente aceites y lubricantes, grasas y demás productos afines de apoyo a la automoción de marca SHELL que se destinen a su posterior reventa en la tienda de conveniencia y que se utilicen en los equipos de cambio de aceite u otras instalaciones de engrase y lubricación de vehículos de motor existentes en la Estación arrendada ." es de aplicación a los mencionados productos que se adquieran en la tienda de conveniencia para su utilización en los equipos de cambio de aceite e instalaciones de engrase que estaba previsto construir en la estación de servicio pero que no llegaron a instalarse, circunstancia ésta plenamente admitida por las partes, en tanto que se reconoce que la estación no cuenta con tales instalaciones.

Desde luego, la redacción es lo suficientemente ambigua, quizás buscada de propósito y no coincidente con el modelo de contrato autorizado singularmente por el Tribunal de Defensa de al Competencia en resolución de fecha 23 de diciembre de 1996 (documento n° 3 de la contestación a la demanda, estipulación undécima, en donde se suprime toda mención a la tienda de conveniencia), para permitir esta interpretación como la contraria, esto es, que la exclusiva se extiende a los lubricantes y demás productos afines que se vendan en la tienda de conveniencia, sean o no utilizados en las previstas y no construidas instalaciones de cambio de aceite y engrase, pues no parece que de existir éstas, el cliente tuviera que comprar el lubricante en la tienda para llevarlo a la instalación del cambio de aceite, que luego le cobraría sólo la mano de obra.

Por otra parte, es cierto que al referirse el contrato a la tienda de conveniencia (cláusula undécima) no se hace referencia alguna a la compra en exclusiva de lubricantes y productos afines y que tanto en el Expositivo II del contrato como en la cláusula primera b) parece vincularse la exclusiva a la compra de combustible y carburante pero no a la adquisición de aceites lubricantes, grasas y demás productos afines.

Señalado lo anterior, siendo doctrina reiterada que las cláusulas oscuras de un contrato deben interpretarse en el sentido más favorable para que produzcan efecto, en aplicación del artículo 1.284 del Código Civil , debe entenderse que, conforme indica el demandante, y queda vinculado por ello, la exclusiva de lubricantes, grasas y demás productos afines de automoción se reduce a los que se adquieran en la tienda de conveniencia para su utilización en los equipos de cambio de aceite y otras instalaciones de engrase y lubricación, para el caso de que lleguen a construirse a costa de la demandada.

Entendida así la mencionada cláusula no plantea problemas de competencia, porque con independencia de la cuota en este mercado y, en consecuencia, de la aplicación o no de la regla de mínimis, la exclusiva estaría justificada por la construcción de las instalaciones, lo que se contemplaba expresamente en el Reglamento de exención por categorías 1984/83.

De lo anterior, se deduce que la estación de servicio no está sujeta a exclusiva alguna para la venta en la tienda de conveniencia de lubricantes, grasas y productos afines de apoyo a la automoción y aun cuando se llegasen a construir las instalaciones de cambio de aceite y engrase, la exclusiva sólo afectaría a los productos que se adquirieran para su utilización en dichas instalaciones.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales son de preceptiva imposición a la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimo la demanda formulada por el Procurador don Evencio Conde de Gregorio en nombre y representación de las mercantiles "TRAMADI, S.A." y "LA POVEDILLA, S.L." contra las entidades "SHELL ESPAÑA, S.A." y "DISA PENINSULAR S.L.U.", representadas por la Procuradora doña María Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes, previniéndolas que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la lima. Audiencia Provincial de Madrid, que se preparará por escrito que deberá presentarse en este Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación, citando la resolución apelada y manifestando su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que se impugnan.

En aplicación del artículo 15.2 del Reglamento 1/2003 , de la Disposición Adicional Única de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 8.2 del Real Decreto de 10 de diciembre de 2004 , remítase al Servicio de Defensa de la Competencia copia de esta resolución, al tiempo de notificarse a las partes.

Así por esta mi sentencia, de la que se deducirá testimonio que se llevará a los autos originales, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo.. Sr. Magistrado Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.