Sentencia Civil Nº 5/2007, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 395/2006 de 12 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN Nº 3

S E N T E N C I A Nº 5/07

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

D. PEDRO JOSE VELA TORRES

REFERENCIA:

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE CÓRDOBA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 395/2006

JUICIO ORDINARIO Nº 3/2006

En la Ciudad de CÓRDOBA a doce de enero de dos mil siete.

La SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA,ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de Juicio Ordinario nº 3/2006 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE CÓRDOBA entre el demandante DISTRIBUIDORA DE EMBUTIDOS Y LACTEOS, S.L. representado por el Procurador Sr. EVA MARIA TIMOTEO CASTIEL y defendido por el Letrado Sr. LOPEZ MOYAy MIGUEL ANGEL y el demandado Elena representado por el Procurador Sr. PAULA MATILDE CUEVAS VELASCO ydefendido por el Letrado Sr. ANTONIO ANGEL VELASCO ALBALÁ, pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado ILTMO. SR. D. PEDRO JOSE VELA TORRES.

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE CÓRDOBA cuyo fallo es como sigue: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda inicial de estos autos, deducida por la procuradora Sra. Timoteo Castiel en nombre y representación de DISTRIBUIDORA DE EMBUTIDOS Y LACTEROS S.L. contra BCV FOOD 3 S.A., D. Hugo Y Dª Elena y DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a que abonen a la actora, conjunta y solidariamente, la suma de TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS Y UN CENTIMO-3.684,01 euros.- más los intereses legales. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Elena que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose traslado de los mismo al Magistrado Ponente para que dictara la resolución procedente.

TERCERO.- Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Fundamenta su apelación la recurrente en la alegación básica de que, estando constatada la gestión de la sociedad deudora por parte de administradores de hecho, ella, como mera administradora de derecho sin participación efectiva alguna en la gestión societaria, no puede ser reputada responsable de las deudas sociales. Sin embargo, debe ya adelantarse que dicha alegación no puede prosperar, por dos razones que se desarrollarán más adelante: a) La presencia de un administrador de hecho no excluye "per se" la responsabilidad del administrador de derecho; y b) La responsabilidad por no disolución de la sociedad, concurriendo causa para ello, corresponde fundamentalmente al administrador de derecho, que es quien tiene las facultades legales para la convocatoria de la junta.

SEGUNDO.- Debe partirse de la base de que el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , en relación con lo previsto en los números 3º, 4º, 5º y 7º del apartado 1 del artículo 260 de la propia Ley , establece una serie de supuestos de responsabilidad objetiva del administrador, cuando ante la inactividad de la sociedad, la imposibilidad de obtener el fin social o la existencia de pérdidas que superen el 50% del capital social, no realiza ninguna actuación jurídica o societaria para garantizar los derechos de sus acreedores, como promover el pertinente procedimiento concursal que pudiera dar lugar a una salida en vía judicial de su insolvencia, mediante una liquidación ordenada del patrimonio social, o no procede a la disolución y liquidación de la sociedad. Es decir, la pasividad ante la existencia de cualquiera de los supuestos a que se refiere el artículo 262.1 de la Ley de Sociedades Anónimas se califica como negligente, pues pudiendo haber optado los administradores por cualquiera de las indicadas soluciones legales, no realizan ninguna de ellas, optando por una inactividad de hecho que perjudica objetivamente a los acreedores sociales. Así, existe una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo conforme a la cual los artículos 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada imponen una "responsabilidad-sanción civil" o una "responsabilidad-garantía legal objetiva", que no se evita con una alegación de diligencia o de que no hubo culpa (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre y 20 de octubre de 2003, 20 de febrero y 16 de diciembre de 2004 y 3 y 28 de abril de 2006 ). De modo que los administradores soportan la responsabilidad por el pago de todas las obligaciones de la sociedad posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución si omiten el deber de promover la pronta disolución de aquélla o de la declaración de concurso.

TERCERO.- En relación con lo expuesto en el fundamento anterior, cuando concurre causa de disolución, los administradores están obligados a convocar de forma orgánica la junta general en el plazo de dos meses para que ésta adopte el necesario acuerdo; y si la junta no se reúne o no adopta el acuerdo pertinente, los administradores están obligados individualmente a solicitar la declaración judicial de disolución, o en caso de insolvencia, la declaración de concurso en un segundo plazo de dos meses contados desde que se celebró o se debió celebrar la junta general. Y una vez incumplidos tales plazos, los administradores responden solidariamente de todas las obligaciones de la sociedad. En este caso, la demandada- apelante no discute que no se procedió a la disolución de la sociedad en legal forma, ni tampoco que no solicitó la declaración de concurso, pero alega que aunque ella figurase como administradora en el Registro Mercantil, la sociedad era administrada "de facto" por otras personas. Sin embargo, dicho argumento olvida que, conforme a la propia legislación societaria, son los administradores de derecho quienes deben convocar la junta para adoptar el acuerdo social de disolución o instar el concurso si existe insolvencia (artículo 262.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ), por lo que, como tiene declarado la jurisprudencia, la responsabilidad objetiva de los artículos 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada está fundamentalmente concebida para los administradores de derecho (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 ).

CUARTO.- La figura del administrador de hecho, conocida y tratada desde antiguo en nuestro Derecho, tiene ya caracterización legal en el artículo 133.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , en su redacción dada por Ley 26/2003, de 17 de julio ("El que actúe como administrador de hecho de la sociedad responderá personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes que esta Ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la condición de administrador"). Se suele definir el administrador de hecho por contraposición al de derecho, es decir, será administrador o liquidador de hecho quien no esté nombrado formalmente para el desempeño de tales funciones, pero "de facto" las ejerza. Será del comportamiento del sujeto en relación con la sociedad de donde pueda extraerse o inducirse su cualidad de administrador de hecho. Ahora bien, el que se determine a través de la prueba practicada que a la gestión de la sociedad demandada han concurrido administradores de hecho, no supone necesariamente que se excluya de responsabilidad al administrador de derecho, pues podrá suceder que ambos concurran con su negligencia a la situación de la sociedad.

Respecto de los administradores de derecho, es decir los que están formalmente designados, no cabe que aleguen ignorancia de la marcha de los asuntos de la sociedad, pues el artículo 127.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , introducido por la denominada "Ley de Transparencia" (la ya citada Ley 26/2003 ), establece que "cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad". Ni tampoco puede ser causa de exoneración la delegación de facultades en consejeros delegados, comisiones ejecutivas, directores generales, etcétera, pues en todo caso se trataría de supuestos de culpa "in eligendo", "in vigilando" o "in instruendo". Además, corresponderá al administrador la prueba de que actuó con toda la diligencia exigible, e incluso que hizo todo lo posible para evitar el daño causado por la actuación dolosa o negligente de delegados, ejecutivos o administradores de hecho que actúan con su consentimiento expreso o tácito; lo que no ha sucedido en este caso. Y por si todo ello fuera poco, tampoco consta que la Sra. Elena , dada su falta de control efectivo de la sociedad y la gestión de ésta por parte de terceros, renunciara a su cargo de administradora, o intentara de algún otro modo desvincularse de la administración de la sociedad, lo que supone una muestra más de su pasividad y negligencia en el desempeño, aun formal, del cargo. Es decir, a diferencia de lo que ha sucedido en los pocos casos en que la práctica judicial ha exonerado de responsabilidad a un administrador de derecho por demostrarse su absoluta desvinculación de la sociedad, la apelante no fue nombrada una vez surgida la situación que dio lugar a que la sociedad estuviera incursa en causa de disolución, sino que desempeñaba el cargo con anterioridad; ni consta que intentara rectificación alguna del estado de hecho que había dado lugar a tal situación, ni siquiera dimitiendo o mostrando su disconformidad con la actuación de los gerentes de hecho.

Razones todas por las que procede la desestimación del recurso y correlativa confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- En cuanto a las costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben imponerse a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cuevas Velasco, en nombre y representación de Dña. Elena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 y Mercantil de Córdoba, con fecha 14 de septiembre de 2006, en el Juicio Ordinario nº 3/2006, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos; condenando a la recurrente al pago de las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno; y devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos