Sentencia Civil Nº 5/2007, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3223/2006 de 15 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

Sección 3ª

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20007

Tfno.: 943-000713

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.02.2-04/001113

A.p.ordinario L2 3223/06

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Azpeitia)

Autos de Pro.ordinario L2 284/04

Recurrente: María Rosa , Vicente , Federico ,

Jesus Miguel , Mariano , Carina ,

Guillermo , Luis Andrés y Víctor

Procurador/a: AINHOA KINTANA MARTINEZ

Abogado/a: ALVARO REIZABAL ARRUABARRENA

Recurrido: Mónica

Procurador/a: SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a: VICTORIANO LACARRA LANZ

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SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. BEGOÑA ARGAL LARA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a quince de enero de de dos mil siete.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Pro.ordinario L2 284/04, seguidos en el 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Azpeitia) a instancia de María Rosa , Vicente , Federico , Jesus Miguel , Mariano , Carina , Guillermo , Luis Andrés y Víctor apelante, representado por el Procurador Sr./Sra. , AINHOA KINTANA MARTINEZ, y defendido por el Letrado Sr./Sra. ALVARO REIZABAL ARRUABARRENA contra D./Dña. Mónica apelado, representado por el Procurador Sr./Sra. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendido por el Letrado Sr./Sra. VICTORIANO LACARRA LANZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de febrero de 2006.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 Azpeitia , se dictó sentencia con fecha 14 de Febrero de 2006 , que contiene el siguiente FALLO: "Desestimo la demanda presentada por Dª María Rosa , D. Luis Andrés y D. Jesus Miguel , D. Vicente y Dª Carina y D. Federico , D. Víctor y D. Guillermo contra Dª Mónica y declaro la validez de la escritura de aceptación de la herencia otorgada en fecha de 29 de julio de 2003 ante el Notario de Pamplona Sr. Castiella Rodríguez.

Impónganse las costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictandose resolución señalando dia para la deliberación y votacion.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada Dª BEGOÑA ARGAL LARA

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los siguientes y ;

PRIMERO.- La Representación de María Rosa , Guillermo , Federico , Jesus Miguel , Mariano , Carina , Vicente , Luis Andrés y Víctor formuló recurso de apelación , alegando los siguientes motivos:

1.- Errónea aplicación del Derecho, dado que los demandantes siempre han considerado que nos encontramos ante una fiducia sucesoria ( Fuero Nuevo de Navarra), que la demandada, tesis que se acoge en la escritura de aceptación de la herencia, realiza una interpretación parcial de la cláusula tercera del testamento, atribuyendo a la sobrina la condición de heredera universal.

Concluye:

1.- No hay institución heredero universal en el testamento.

2.- No hay institución de heredero de confianza según la Ley 289 del Fuero Nuevo de Navarra .

3.- Lo que existe es una fiducia testamentaria en el sentido de una albaceazgo a favor de la demandada sin que se le atribuya contenido patrimonial alguno.

Si existiera una institución de heredero sub modo o con carga, lo sería únicamente sobre aquellos bienes a los que se hace referencia en dicha cláusula tercera , esto es, tampoco atribuyéndole un contenido de titularidad patrimonial.

Suplica : estimación del recurso, revocación de la sentencia impugnada dictando otra ajustada a Derecho, de conformidad con el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- La representación de Mónica se opuso al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia, con expresa imposición de costas a la demandante.

TERCERO.- La complejidad de la cuestión litigiosa obligará con carácter previo al examen del fondo del recurso, a delimitar el objeto del mismo, concretamente de la acción ejercitada.

Examinada la demanda, se observa que en el encabezamiento de la misma se articula demanda sobre nulidad de la escritura de aceptación de herencia otorgada ante el Notario Sr. Castiella Rodríguez el 29 de julio de 2003.

En el fundamento de Derecho sexto, epígrafe fondo del asunto, se señala : " El otorgamiento de la escritura de Aceptación de Herencia cuya nulidad se demanda infringe lo establecido en los artículos 658,660, 694 y siguientes, 763 y 764, así como el 912 y siguientes del Código Civil , que se refieren a la sucesión legítima y testamentaria, el testamento abierto y la institución de heredero, además de lo dispuesto en el artículo 675 del Código Civil sobre la interpretación de las disposiciones testamentarias, todo ello con su correspondencia y concordancia en las Leyes 148,149,215,289,300 y 304 del Fuero Nuevo de Navarra" y al amparo de dicha acción se solicitan dos pronunciamientos declarativos " .. La parte recurrente y la recurrida no están de acuerdo acerca de la forma en la que debe interpretarse el contenido del testamento otorgado por D. Jon , lo que provoca la creación de posturas enfrentadas y la existencia de intereses contradictorios, dando lugar a dos pretensiones opuestas.

Esta circunstancia constituye un marco jurídico de debate que excede de forma clara del marco previsto para el expediente de jurisdicción voluntaria, que no puede ser utilizado como cauce de resolución de cuestiones controvertidas articuladas en torno a diferentes interpretaciones de un testamento. En consecuencia, y sin entrar en la resolución del objeto litigioso, que es propio del correspondiente juicio declarativo, procede desestimar (...) sin perjuicio del derecho que asiste a la parte apelante de ejercitar la acción dirigida a impugnar las actuaciones realizadas por Dª Mónica y que han tenido su origen en la interpretación que ésta ha dado al testamento del referido causante y a la institución de heredera fiduciaria contenida en el mismo.".

Termina suplicando la demanda "....se tenga por presentada Demanda de juicio Ordinario contra Dª Mónica sobre nulidad de la Escritura de Aceptación de Herencia otorgada ante el Notario de Pamplona Sr. Castiella Rodríguez el día 29 de julio de 2003 y, previa la práctica de la prueba que se propone y de los demás trámites legales oportunos, se dicte sentencia declarando la nulidad de dicha escritura a la vez que se declare Herederos Legítimos de D. Jon a su hermana Dª María Rosa , su hermano D. Luis Andrés , su hermano D. Jesus Miguel , los sobrinos de D. Jon llamados D. Juan Alberto , Dª Carina y D. Ángel , hijos de su hermano D. Eloy fallecido el día 14 de septiembre de 1996 y los sobrinos de D. Jon llamados Dª Mónica , D. Federico , Dª Emilia , D. Víctor , D. Guillermo y Dª María , hijos de su hermano D. Jesús fallecido el día 16 de junio de 1993, así como a favor de los legatarios y de la heredera fiduciaria en aquello que claramente les ha sido atribuido por el causante, con expresa condena en costas a la parte demandada."

Se pretende, por lo tanto,con el segundo pronunciamiento declarativo interesado la declaración de herederos legítimos sin soporte legal, pues nulo el acto de aceptación de la herencia, la situación jurídica quedaría delimitada a la existente con anterioridad, es decir, al testamento, debiendo dicha consecuencia haberse interesado ejercitando una acción dirigida, en su caso, a la integración de la sucesión mortis causa en relación con el patrimonio del causante, que según la demandante quedó fuera de las disposiciones testamentarias, y respecto de los herederos legítimos, en orden a articular las disposiciones prevenida en el artículo 764, 2º in fine del C.Civil .

CUARTO.- Lo expuesto obliga a la sala a examinar inicialmente la acción planteada, y el pronunciamiento que le es acorde, relativo a la nulidad de la escritura de la aceptación de la herencia.

Prima facie debe partirse de las siguientes premisas:

1.- Existencia de un testamento válido, en tanto en cuanto no ha sido objeto de impugnación, ni de adición a los efectos de solicitar declaraciones complementarias relativas ni a bienes ni a herederos ab intestato.

2.- La escritura de aceptación de herencia por la demandada, que constituye para la misma un acto jurídico unilateral, no recepticio e irrevocable.

3.- La aceptación de la herencia supone la plena eficacia del ius delationis, llevando aparejada la adquisición de la condición de heredero, aceptación que si adoleciere de vicios que anulan el consentimiento, podrá ser impugnada ex Art. 997 C.Civil ; aceptación que solo está legitimado para realizar el " heredero", por lo que habrá de entenderse que la nulidad derivaría por " error" , al atribuirse la aceptante una cualidad que no le corresponda ex testamento, y que el actor la concreta en que la misma sería una fiducia testamentaria en el sentido de un albaceazgo a favor de la demandada sin que le atribuya contenido patrimonial alguno, y en el caso de que se tratara de una institución de heredero " sub modo", lo sería sólo de los bienes a los que se hace referencia a la cláusula tercera , y también sin contenido patrimonial.

Frente a esta tesis, la demandada sostiene la plena validez de la aceptación de la herencia, pues el testamento cuya validez no se cuestiona, contiene institución de heredero a favor de la misma.

Ello supone que nos encontramos ante una cuestión de índole estrictamente jurídica y debiendo la sala examinar si la demandada, vía testamentaria, tiene la condición que le faculta para aceptar la herencia, lo que conlleva el examen de las normas jurídicas que regulan la sucesión en el Derecho Foral Navarro, dada la vecindad foral navarra del causante, y subsidiariamente, las consignadas en el Código Civil.

Antecedentes fácticos a reseñar, serán los siguientes:

1.- Testamento otorgado el 8 de abril de 1998, con las cláusulas siguientes :

" Primera.- Lega a Dª Lorenza la vivienda sita en Zarauz, DIRECCION000 Kalea, NUM000 , con el garaje en el mismo edificio , quedando excluido del legado toda la obra artística, muebles y enseres que en ella se contengan.

Segunda.- Lega el metálico y valores de que pudiere disponer a sus hermanos D. Luis Andrés y Dª María Rosa y su sobrina doña Mónica , en las proporciones de un cuarenta por ciento D. Luis Andrés , y un treinta por ciento cada uno de los otros dos.

Tercera.- Sin perjuicio de lo establecido en las cláusulas anteriores, instituye a Dª Mónica con el carácter de heredero fiduciario con la obligación expresa de hacer cumplir, con relación a su obra artística, lo establecido en el acta notarial de fecha 4 de febrero de 1992, otorgada ante el Notario de Pamplona D. José Javier Urrutia Zabalza, con el número 250 de su protocolo.

Cuarta.- Revoca cualquier testamento anterior a este, incluidos expresamente los ológrafos que pudiere tener otorgados hasta la fecha.

Quinta.- Instituye en la legítima foral de cinco sueldos febles o carlines y una robada de tierra en los montes comunes a cuantas personas pretendieren tener derechos legitimarios en su herencia."

2.- Testamento otorgado el 28 de julio de 1994, con las cláusulas siguientes:

" Primera.- Instituye a D. Inocencio como heredero universal de todos sus bienes, derechos y acciones de carácter, tanto mobiliario como inmobiliaria con la salvedad establecida en la cláusula siguiente.

Segunda.- Atribuye a su heredero el carácter de fiduciario con la obligación expresa de hacer cumplir, con relación a su obra artística, lo establecido en el acta notarial de fecha 5 de febrero de 1992 otorgada ante el Notario de Pamplona D. Jose Javier Urrutia Zabalza, con el número 250 de su protocolo.

Tercera.- Revoca cualquier testamento anterior a éste, incluidos expresamente los ológrafos que pudiere tener otorgados hasta la fecha.

Cuarto.- Instituye en la legítima foral de cinco sueldos febles o carlines y una robada de tierra en los montes comunes a cuantas personas pretendieren tener derechos legitimarios en su herencia.

3.- Testamento otorgado el 26 de marzo de 1998, con las cláusulas siguientes:

Primera.- Lega a Dª Lorenza la vivienda sita en Zarautz DIRECCION000 Kalea , NUM000 , quedado excluido del legado toda la obra artística, muebles, y enseres que en

ella se contengan.

Segunda.- Sin perjuicio de lo establecido en la cláusula anterior, instituye a D. Inocencio como heredero universal de todos sus bienes derechos y acciones de carácter, tanto mobiliario como inmobiliaria con la salvedad establecida en la cláusula siguiente.

Atribuye a su heredero el carácter de fiduciario con la obligación expresa de hacer cumplir con relación a su obra artística, lo establecido en el acta notarial de fecha 4 de febrero de 1992 otorgada ante el Notario de Pamplona D. José Javier Urrutia Zabalza, con el nº 250 de su protocolo.

Tercera.- Revoca cualquier testamento anterior a éste, incluidos expresamente los ológrafos que pudiere tener otorgados hasta la fecha.

Cuarta.- Instituye en la legítima foral de cinco sueldos febles o carlines y una robada de tierra en los montes comunes a cuantas personas pretendieren tener derecho legitimarios en su herencia.".

4.- Codicilo otorgado el 7 de noviembre de 2001, que contiene la siguiente cláusula:

" Nombra a DON Matías , con D.N.I. número NUM001 albacea particular con la expresa finalidad de ejecutar los derechos y obligaciones derivados del contrato suscrito por el testador con la entidad " MALBOROUGH GALERIA, S.A., Sociedad Unipersonal", mediante escritura otorgada ante mí el día de hoy, con el número anterior de protocolo y por el plazo establecido en dicho contrato.".

5.- Acta de Manifestaciones de 4 de febrero de 1992:

1ª .- Don Jon , manifiesta que CEDE SU OBRA al PUEBLO NAVARRO.

2ª.- La cesión se instrumentará a través de una FUNDACIÓN MUSEO JORGE OTEIZA que tendrá su sede en Alzuza ( Valle de Egüés ), que albergará la colección más completa de su obra escultórica, libros, textos inéditos, trabajos de investigación y todos los elementos que además de constituir su obra tengan directa relación con la misma.".

En concreto la cuestión litigiosa se centra en interpretar el alcance de lo establecido en la cláusula tercera del testamento de 8 de abril de 1998 , que señala:

" Que sin perjuicio de lo establecido en las cláusulas anteriores, instituye a Doña Mónica con el carácter de heredero fiduciario, con la obligación expresa de hacer cumplir en relación con su obra artística lo establecido en el acta notarial de 4 de febrero de 1992" .

El Fuero Nuevo de Navarra, en su ley 149 , establece que los navarros pueden disponer libremente de sus bienes sin mas restricciones que las establecidas en el título X de este libro.

La Ley 151 consagra el régimen de los diversas personas que pueden intervenir en la ordenación y ejecución del destino post morten de la herencia del causante.

Estos terceros que auxilian al disponente en la gestión y distribución del caudal relicto a modo de instrumentos o cauces para garantizar ciertos postulados dispositivos del causantes, participan de la naturaleza de los ejecutores testamentarios, y son :

Los fiduciarios comisarios ( Leyes 281-288).

Los herederos de confianza ( leyes 289-a 295) .

Los albaceas ( leyes 296-299) .

Los dos primeros forman parte de la categoría designada como fiducia posesoria por la ley 151 .

El fiduciario comisario se regula en el título XI y se define en la Ley 281 ,con la facultad esencial de designar heredero.

El título XII, bajo el epígrafe de los herederos de confianza, establece el concepto en la ley 289 , como aquellas personas individuales o jurídicas a quienes faculten para hacerse cargo de toda o parte de la herencia y disponer de esta conforme al destino expresado en las instrucciones, escritas o verbales que confidencialmente los haya dado.

Igualmente, en el título XIII se regula el albaceazgo de forma autónoma y separada de las Instituciones de fiducia sucesoria a las que se contraen los títulos XI y XII.

No existe discrepancia entre las partes respecto a que la estipulación tercera del testamento no contiene institución de heredero de confianza de la ley 289 F.N.N ..

La discrepancia gravita en si en la citada estipulación se contiene o no institución de heredero, tesis sostenida por la demandada, en tanto que la apelante entiende que existe una fiducia incardinable en el albaceazgo lo que lleva a la Sala a concluir en una interpretación ope legis, que deba rechazarse la equiparación que el demandante efectúa entre fiducia sucesoria y albaceazgo, teniendo en cuenta para ello, por un lado el propio tenor literal de la estipulación que explicita el término " Institución" y " heredero", y por otro, de la perfecta distinción que el testador efectuó entre heredero en el testamento, y albacea en el codicilo posterior, que lleva a interpretar que la disposición testamentaria era extraña al albaceazgo, lo cual reduce o limita la cuestión litigiosa a determinar si nos hallamos ante una institución de heredero sub modo a titulo particular exclusivamente sobre aquellos bienes a los que se hace referencia en la cláusula tercera , como sostiene la demandante en su escrito de formalización del recurso de apelación, o sí como afirma la parte apelada, se trataría de una institución universal " sub modo".

El Derecho Foral Navarro Ley 215 FNN , permite la validez del testamento aunque no contenga institución de heredero o no contemple la totalidad de los bienes.

Las especialidades que diferencian de forma clara el Derecho Foral Navarro del común es la posibilidad de que el heredero de cosa cierta, que no concurra con otros herederos a título universal, se entenderá llamado a toda la herencia, pero si concurre será legatorio ( ley 216 ) .

Por el contrario, en el Derecho Comun, el heredero instituido en cosa cierta y determinada es legatorio ( Art. 768 Código Civil ).

En el presente caso el testamento instituye a Pilartxo con el carácter de heredero fiduciario con la obligación de ...; lo que excluye que nos encontremos ante la figura de institución en cosa determinada prevista en la ley 216 FNN .

Por lo tanto ,no siendo incardinable la figura que examinamos en ninguna de las específicas de Derecho Civil Foral de Navarra,ello obliga por razón de la prelación de fuentes del Derecho Navarro ( Leyes 2 y 6 FNN), al examen de la regulación contenida en el Código Civil, de carácter supletorio.

Es jurisprudencia pacífica que el elemento primordial para conocer la voluntad del causante ha de ser el tenor del propio testamento, y , dentro de su tenor, atenerse a su literalidad, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador, y solo para el caso de que surgiere la duda se observará lo que aparezca más conforme con la intención pero siempre según el tenor del mismo testamento: sin que , por otra parte, sea lícito al interprete extender las disposiciones testamentaria mas allá de su expresión literal, y solo permisible la búsqueda de la voluntad por otros medios probatorios cuando esta aparezca oscura, ambigua, contradictoria o dispar entre las palabras utilizadas y la intención ( sentencias de 6 de marzo 1944 , 5 de junio de 1979, 1 febrero 1988 ). Y si bien en la jurisprudencia se advertía una hostilidad hacia los medios de prueba extrínsecos, a partir de la sentencia 8 julio 1940 , se enseña que no hay obstáculo legal que impida al Juzgador acudir para la interpretación del contenido de las disposiciones testamentaria, a circunstancias exteriores al testamento, aunque es preciso por razón sobre todo del carácter de acto formal y solemne que tiene el mismo y que aparece consagrado en el Art. 687 , que el sentido averiguado y desenvuelto por la interpretación tenga una expresión cuando menos incompleta en el documento y pueda así la declaración formal ser configurada, por sí sola, como una declaración del contenido de la voluntad del testador.

Tras el concreto examen del testamento, la Sala entiende que:

1.- En el testamento se hace mención expresa del término " INSTITUYE a", mención que en nuestro Derecho va íntima e indefectiblemente unida a la figura de "heredero".

2.- En el mismo testamento se distinguen entre las figuras de los legatarios y la citada " INSTITUCIÓN a ".

3.- Igualmente, se hace mención en las disposición mortis causa a la legítima foral para todas las personas que pretendieran tener derecho legitimarios en la herencia; lo que supone la voluntad del testador de excluir en la sucesión de sus bienes a cualesquiera personas que pudieran o pretendieran derechos sucesorios , dado que la citada legítima carece de contenido patrimonial.

4.- Igualmente en el codicilo posterior al testamento se efectúa nombramiento de albacea particular con la finalidad de ejecutar los derechos y obligaciones derivados del contrato con la Galería Malborough, del año 2001, figura de albacea que va ligada a la existencia de previa disposición testamentaria con determinación de heredero en relación con los bienes relictos sobre los que recae la función del albacea.

5.- De lo expuesto hasta el momento, deberá de concluirse que a pesar de no haberse empleado el tèrmino " UNIVERSAL" como se recoge en los testamentos anteriores dicha " INSTITUCIÓN a" , ha de entenderse con el mismo carácter, dado que emplea expresamente el término Institución ( que solo podrá ser de heredero), unida a la imposición de la obligación relativa a la obra artística, lo que nos sitúa ante un marco similar al de los testamentos previos aunque con diferente persona instituida, y por lo tanto ante la figura de institución de Heredero Universal sub modo.

El recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva a la imposición de las costas en la alzada a la parte recurrente ( Art. 398 de la L.E.Civil ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de María Rosa , Guillermo , Federico , Jesus Miguel Mariano , Carina , Vicente , Luis Andrés y Víctor , frente a La sentencia de fecha 14 de febrero de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Azpeitia , la confirmamos íntegramente con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL ILMO. SR. MAGISTRADO DON LUIS BLANQUEZ PEREZ.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la resolución recurrida en lo que se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.-

Presentó con fecha 15 de julio 2004 demanda de juicio ordinario el Procurador D. Angel Echaniz Aizpuru en nombre y representación de Dª María Rosa , D. Luis Andrés y D. Jesus Miguel y otros, contra Doña Mónica , instando la nulidad de la escritura de aceptación de herencia otorgada el 29 de julio de 2003 ante el notario de Pamplona Sr. Castiella Rodríguez y la declaración como herederos legítimos de D. Jon a su hermana Dª. María Rosa , hermanos D. Luis Andrés y D. Jesus Miguel y otros, así como a favor de los legatarios.

Admitida a trámite la demanda mediante auto del Juzgado de Primera Instancia 2 de Azpeitia con fecha 1 de septiembre de 2004 , contestó oponiéndose a la misma el procurador D. Jose Eizaguirre Arocena en nombre y representación de Dª Mónica , y tras la consiguiente tramitación del procedimiento se dictó sentencia con fecha 14 de Febrero de 2006 , desestimando la demanda y declarando la validez de la escritura de aceptación de la herencia otorgada el 29 de julio de 2003 ante el notario de Pamplona Sr. Castiella Rodríguez.

Notificada en debida forma la citada resolución interpuso contra la misma R. Apelación el procurador D. Angel Echaniz Aizpuru en nombre de Dña. María Rosa y otros basándose principalmente en:

.- Una serie de errores en los antecedentes de hecho de la resolución, y ya en cuanto a los fundamentos jurídicos de la sentencia se centró en señalar cual era la postura que había mantenido y mantenía en el presente procedimiento, postura que había precisado una vez más, amén de en la vista oral en el resumen y valoración de las Diligencias Finales, escrito para más señas de 6 de febrero de 2006.

Entendía y entiende la recurrente que toda la obra artística del Sr. Jon fue donada al pueblo navarro mediante Acta de Manifestaciones de 4 de febrero de 1992, donación que dió lugar después a la Fundación Museo Jorge Oteiza de Alzuza, mediante escritura pública de 21 de octubre 1996, encargo que debía cumplimentar la citada Doña Mónica y sin que para nada pudiera entenderse que hubiese sido designada como heredera con carácter universal, y si como persona encargada de un cometido concreto.

Fundamentaba sus pretensiones la parte en los arts. 658, 660, 694, 763, 764, 912 del C.Civil. y 675 CC en relación con las leyes, 11, 16, 148,1 49, 215, 289, 300 y 304 del Fuero Nuevo de Navarra, dada la vecindad civil navarra manifestada por el Sr. Jon en su testamento.

Citando asimismo con base a la Certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad cual fueron los testamentos otorgados por el Sr. Jon , a saber, 28/7/1994 en Zarauz; 26/3/1998 en Zarauz; y 13 días después el Testamento abierto de 8/4/1998; finalmente otorgaría un Acto de Ultimas voluntades, Codicilo 7/11/201 en donde nombraba a D. Matías , albacea particular con la expresa finalidad de ejecutar las deudas y obligaciones derivadas del contrato suscrito por el testador con la entidad Malborough Galería S.A. Sociedad Unipersonal mediante escritura...".

Precisemos al respecto como conforme a la ley 6º , el C.Civil es derecho supletorio de esta Compilación y de la tradición jurídica navarra-

La parte demandada a la hora de oponerse a las pretensiones de los actores fundamentalmente indicó que era totalmente falso que el Sr. Jon no hubiera instituido a nadie como heredero.

Así se inferia del dictamen confeccionado por D. Jorge y Dª Rita , catedrático y profesora titular de Derecho Civil en la Universidad Pública de Navarra, de 20 de octubre 2003, en donde concluían en el sentido de entender estar ante un nombramiento como heredera a título universal " sub modo", con la carga de hacer cumplir el contenido del acta notarial de manifestaciones hechas el 4/2/1992.

Siendo además coincidente con la posición del notario D. Jose Javier Castiella, quien manifestaba por escrito:

" no obstante la denominación de "fiduciario" utilizada en la institución hereditaria del testamento mencionado, al no existir llamamiento a favor de fideicomisario alguno, ni instrucciones reservadas que permitan interpretar la institución recogida en el testamento como herencia de confianza, el contenido sustantivo de la institución contenida en el testamento mencionado es el de una institución de heredera con carga o modal".

Respecto a los preceptos aplicables aludía la parte demandada - recurrida en una cierta amalgama de citas en la contraria ( C.-Civil y Fuero Nuevo de Navarra), concluyendo en el sentido de que resultaba de todo punto adecuada la aplicación del F.N.N. por aplicación del Art. 9-8- C.Civil .

Y sería en base a este último texto legal por lo que concluía que la institución de Dña Mónica con " carácter de heredera fiduciaria" en los términos contenidos en la cláusula 3ª del testamento, constituía un nombramiento de un heredero " sub modo", modal o con carga.

La Juzgadora de instancia en la resolución ahora impugnada tras plasmar la necesidad de tener en cuenta el Fuero Nuevo de Navarra, en base a la vecindad civil manifestada por el testador, citaba las leyes 151 y 289 así como una serie de resoluciones en donde venía a plasmarse que " la esencia de la herencia fideicomisaria se centra en el orden sucesivo impuesto por el causante, lo que determina atribuir inicialmente al fiduciario la condición de heredero y que los fideicomisarios devengan también herederos del fideicomitente aunque le sucedan no de forma directa o inmediata, sino al extinguirse la titularidad del primer instituido o heredero fiduciario".

Concluyendo entonces en el sentido de que la institución contenida en la cláusula 3ª de testamento del Sr. Jon no era la de heredero fiduciario, porque el testador no establecia un orden sucesivo a través de un doble o múltiple llamamiento, no constando de manera indubitada la voluntad del testador de que la heredera fiduciaria conservase los bienes y los transmitiese a un heredero fideicomisario, existiendo una única designación hereditaria a favor de la demandada.

Y dado que tampoco podía hablarse de herencia de confianza, porque que el encargo no era secreto, ni de heredero fiduciario- comisario, porque tampoco se disponía que Dña Mónica pudiera designar a los herederos o legatarios, concluia en el sentido de estar ante una institución modal al imponérsele al heredero una obligación accesoria que debiere cumplir.

SEGUNDA.-

A la vista de las manifestaciones de una y otra parte se hace imprescindible acotar la inicial petición de la actora con sus argumentos jurídicos así como los de la contraria para analizados todos, poder fundamentar lo que se entendiese como más adecuado en derecho.

La actora recogía como el Sr. Eloy en testamento de 8 de abril 1998 establecía las siguientes cláusulas :

1º- Lega a Dña Lorenza la vivienda sita en Zarauz, DIRECCION000 Kalea NUM000 , con el garaje en el mismo edificio, quedando excluido del legado toda la obra artística, muebles y enseres que en ella se contengan.

2º- Lega el metálico y valores de que pudiere disponer a sus hermanos D. Luis Andrés y Dª María Rosa y a su sobrina Dña. Mónica , en las proporciones de un 40% a J.J, y un 30% a los otros dos.

3º- Sin perjuicio de lo establecido en las cláusulas anteriores, instituye a Dña Mónica con el carácter de heredero fiduciario con la obligación expresa de hacer cumplir, con relación a su obra artística, lo establecido en el acta notarial de 4/2/1992, otorgada ante el notario de Pamplona D. José Javier Urrutia Zabalza con el nº 250 de su Protocolo.

4º Revoca cualquier testamento anterior a este.

Y como entre los familiares del difunto, más concretamente entre los actores y la demandada Dña Mónica había surgido una controversia acerca de cómo interpretar el testamento aludido, más concretamente la cláusula 3º, disparidad de la que se había hecho eco la resolución de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de San Sebastián en 25 /6/2004. (Juzgado Primera Instancia 1 Azpeitia 363/03 Exp. Declaración Herederos legales Abintestato de Jon ).

TERCERO.-

Numerosos autores han venido a reconocer como fue la ya antigua resolución del T.S. de 30 de octubre de 1994 la que dió carta de naturaleza a la categoría conjunta de la denominada " fiducia testamentaría", que veía a acoger aquellas instituciones en las que los testadores encomendaban a personas de su confianza encargos sobre la aplicación de los bienes relictos a un destino para cuya ejecución se les investía de facultades más o menos amplias, con un mayor o menor grado acerca de la manera de acomodar ello a su destino.

Reconociendo como uno de los principios más antiguos del derecho sucesorio el carácter personalísimo de los testamentos.

Carácter personalísimo que como tal se plasmó en el proyecto de C.Civl de 1851 , quedando prohibida la delegación para testar, prohibición que pasaría al C.Civil de 1888 y al actual Art. 670 en donde se sienta, que el testamento es un acto personalísimo, no pudiendo dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Concluyendo el legislador en el mismo artículo en el sentido de que tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos normalmente. ( 29/2/1992 A.C. 699/1992)

No obstante lo expuesto ya desde el propio Derecho Romano hallamos excepciones a este principio de personalidad en el que aparece un tercero interviniendo en la sucesión del causante, excepciones que los autores han encontrado también en el antiguo Derecho Germánico ( Salmann), concluyendo en el sentido de que dentro de los diversos derechos civiles podemos apreciar diversas manifestaciones, así tendriamos :

-El testamento por comisario Art. 32-48 Ley 3/92 del Parlamento Vasco, Derecho Civil Foral Pais Vasco .

-El heredero distribuidor Art. 18-23 en Mallorca y Menorca y la fiducia posesoria , Art. 71 en Ibiza y Fomentera Ley 8/1990 Parlamento Islas Baleares . Compilación Derecho civil Baleares.

-La Cláusula de confianza o el heredero fiduciario, arts. 148 y 149 , la facultad de elección de heredero o distribución de bienes por el heredero fiduciario en una sustitución fideicomisaria, Art. 201 y 202 , y la herencia de confianza, Arts. 150-153 del Código de Sucesiones por causa de muerte en el Derecho Civil de Cataluña.

-El fiduciario comisario, leyes 281,288, la autorización al fiduciario para elegir los sustitutos fideicomisario, Ley 235 y la herencia de confianza, leyes 289 y 295 de la Compilación de D. Civil Foral de Navarra o FNN.

-La fiducia sucesoria del cónyuge, arts. 110-113 y colectiva arts. 114...118 de la Cmpilación de D.Civil de Aragón.

-El testamento por comisario del D.Civil de Galicia arts. 141.143 Ley 4/1995 . y por último

-En el D.Común, el cónyuge distribuidor, Art. 831 CC y los mandatarios de distribución; arts. 671 y 747 del C.C .

Sentada entonces la posibilidad doctrinal y legal de aceptar excepciones al sentado carácter personalísimo de los testamentos, tendriamos como acertadamente plasmaron las partes, que todo el presente procedimiento versa acerca de la naturaleza jurídica y calificación legal, doctrinal y jurisprudencial que se otorgue a la institución del denominado heredero fiduciario o de confianza.

Insistiría la demandada en que junto a diversos legados el Sr. Jon instituyó a Dª Mónica como heredera universal, universal al no determinar cuota alguna.

Y por el contrario los actores destacarían como cuando el Sr. Jon quiso nombrar un heredero universal así lo plasmó ( testamentos anteriores ), debiendo acudir al Art. 675 C.C . que establece como toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador, y en caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento.

Conforme a este artículo y jurisprudencia al respecto tendríamos que valorar y tener en cuenta tres criterio básicos:

-El gramatical, lo que viene a suponer que todo intérprete debe limitarse al sentido literal cuando con éste y por las palabras empleadas, aparezca clara e indudable la intención del testador.

-La subjetiva, que es por la que quiebra el criterio anterior, es decir, cuando se haga clara y evidente cual fue la voluntad del testador. Sería a la postre seguir un criterio análogo al plasmado en el Art. 1281 del C.Civil .

-Y por último, en caso de duda, se observará el que aparezca como más conforme a la intención del testador, intención en el momento de testar.

Numerosas resoluciones han recogido como principio fundamental el que la voluntad del testador es ley en la sucesión, imponiéndose más que una interpretación instrumental, una psicológica y personalísima.

Y precisamente y sin perjuicio de lo que a continuación se dirá, siendo imprescindible acudir a cual pudo ser la voluntad en el momento de testar del Sr. Jon , es por lo que cobran virtual importancia, por un lado, sus anteriores testamentos, sobre todo el penúltimo, escasos días antes, y por otro, las manifestaciones tanto del Sr. Matías , albacea mediante codicilo de 7 de noviembre 2001, como del Sr. Inocencio quien reconoció como el Sr. Jon conocía perfectamente el contenido, significado y trascendencia de sus disposiciones testamentarías.

Así de la simple lectura del último testamento y más concretamente de la cláusula cuyo contenido se ha de fijar lo que claramente se desprende, a la luz del texto redactado escasos días antes es, que utilizó unos términos que para nada pueden entenderse como similares.

En la claúsula controvertida expresamente decía: "... instituye a Dña Mónica con el carácter de heredero fiduciario con la obligación expresa de hacer cumplir, con relación a su obra artística, lo establecido en el acta notarial de 4/2/1992..." ( 8 abril 1998), mientras que en el testamento redactado escasos días antes:

" ... instituye a D. Inocencio como heredero universal de todos sus bienes, derechos y acciones de carácter tanto mobiliario como inmobiliario con la salvedad siguiente:

Atribuye a su heredero el carácter de fiduciario con la obligación expresa de hacer cumplir, con relación a su obra artística, lo establecido en el acta notarial de 4/2/1992..." ( 26 marzo 1998).

En otro anterior, concretamente de 28 de julio 1994, también instituía como heredero universal de todos sus bienes, derechos y acciones de carácter, tanto mobiliario como inmobiliario con la salvedad siguiente : " atribuye a su heredero el carácter de fiduciario con la obligación expresa de hacer cumplir, con relación a su obra artística, lo establecido en el acta notarial de 4/2/1992...".

De manera que habiendo apreciado el Sr. Notario el 8 de abril de 1998, que el Sr. Jon tenía a su juicio la capacidad legal necesaria para testar, es decir, que estaba ante una persona lúcida, y con ideas claras acerca del destino a dar a sus bienes, evitó de manera más que clara y evidente el término " universal" a la hora de referirse a Dña Mónica , cuando nada le impedía hacerlo, como nada se lo había impedido escasos días antes pero en sentido contrario, pudiendo entonces entender, que la cita de Dña Mónica amén de concederle una concretisíma parte del metálico y valores, fue para encomendarle, con relación a su obra artística lo establecido en el acta notarial de 4/2/1992.

Ha de destacarse que en los dos testamentos anteriores, amén de haber nombrado a concreta persona como heredera universal, añadía la obligación a reglón seguido de que se cumplíera lo establecido en el acta notarial de 4/2/1992, y en la cláusula ahora debatida se repetía el mandato u obligació o encargo, pero para nada nombraba " heredero universal", hablaba de fiducia, término que alude a confianza.

En numerosísimas resoluciones ( T.S. 22 abril 1978 ) nuestro Tribunal Supremo ha venido a poner de manifestó que la actividad de hermeneusis que preconiza el Art. 675 del C.C . para las disposiciones testamentarias presenta características específicas e incluso distintas de las que rigen para los contratos.

Toda la actividad interpretativa debe dirigirse, esencialmente, para explorar la voluntad del testador, o sea , a proclamar la tesis claramente subjetiva.

Es más , justo es reconocer que la jurisprudencia se ha orientado en dos sentidos a la hora de interpertar los testamentos .

Un primero hace incapié en la propia labor interpretativa, materia de la soberana incumbencia de los Tribunales , respetable incluso en casación mientras se mantenga dentro de criterios racionales y no desemboque en algo arbitrario, al extremo de tergiversar manifiestamente el texto testamentario.

El segundo claramente subjetivista aspirando a descubrir la voluntad del testador, pues aunque la primera regla del precepto legal sea la literalidad, debe acudirse, con el fin de aclarar esa voluntad, al conjunto del documento tratando de armonizar las distintas claúsulas del mismo, empleando unitariamente las reglas de hermeneútica e incluso haciendo uso, con las debidas precauciones de los llamados medios extrínsecos o circunstancias exteriores y finalistas a la disposición de última voluntad. ( S.T.S. de 28 abril de 1989, 30 de noviembre de 1990, 18 de julio de 1991 y S. A.P. de Valencia de 23 de septiembre de 1998 ).

Y por muchas construcciones doctrinales que puedan hacerse al respecto, muestra de un profundo conocimiento del derecho y de una innegable capacidad argumentística, lo que no cabe bajo ningún concepto es atribuir al testador términos que de manera plenamente consciente no utilizó, y que no utilizó, no por despiste, prisa o cierta ausencia de lucidez o laguna mental, aspecto éste último eliminado por el propio notario que se limitó a plasmar la voluntad del Sr. Oteiza, previo reconocimiento de su capacidad reiteramos, que no utilizó repetimos porque no quiso, a diferencia de escasos días antes en donde si se nombraba Heredero Universal.

A Doña Mónica , dejando de lado las cláusulas anteriores, en la concretamente ahora analizada, la nombraba no heredera más una concreta función en base a presumible confianza, sino que precisamente en base a esa confianza le hacía un concreto encargo, encargo que aparecía de manera reiterada en los pretéritos testamentos.

Figura dicho sea de paso perfectamente subsumible en el Fueron Nuevo Navarro texto en donde aparecen diversas figuras a no confundir, pero con grandes similitudes.

Estarían como recogió la juzgadora de instancia el heredero fiduciario, el heredero de confianza (Título XII, Libro II), el heredero fiduciario -comisario (Título XI, Libro II) y el heredero sub-modo, junto a los Albaceas ( Título XIII) que según la Ley 296 serian los " nombrados para ejecutar la voluntad del causante tendrán todas las facultades que éste les hubiera concedido, las cuales si no se hubiese establecido otra cosa, podrán ejercitar por si solos aunque impliquen disposiciones sobre bienes inmuebles".

Pudiendo entonces, atendido al contenido del encargo efectuado a Doña Pilartxo Oteiza estimar estaríamos más cerca de la figura del albacea singular, entendiendo por tal el designado únicamente para actos o fines concretos y determinados, teniendo solo las facultades necesarias para el cumplimiento de la misión encomendada.

Respecto a este concreto punto adujo la contraria que para nada había sido citado por la actora viniendo a constituir un cambio radical respecto a lo defendido antes.

Salvo error o interpretación este Tribunal entiende que lo defendido por la actora sería lo que denomina fiducia sucesoria, figura que asemeja o entronca en la institución de albacea, viniendo a destacar, al menos reiteramos así lo entendemos, que la juzgadora, a la hora de recoger las diversas instituciones en una búsqueda de la más adecuada a la terminología del testador dejó de lado la del albacea, que, sin utilizar el Sr. Jon tál término, seria la que en mayor medida se asemejaría al contenido a fijar a las palabras "heredero fiduciario".

De manera que cabria entender de todo punto fuera de lugar la figura de heredera universal cuando para nada se utilizó tal término, habiéndose manejado escasos dias antes en pretérito otorgamiento, con los factores añadidos a tener en cuenta, que mientras en épocas pretéritas podria decirse que los bienes del Sr. Jon se dirigian a personas ajenas a su familia, en un último momento, fue a estos a los que acabó designando como tales, remarcando, eso si, lo que desde antaño constituyó para el una auténtica obsesión, cual era el destino a dar a su obra artística, que legaba al pueblo de Navarra, marcando siempre que hubo ocasión para ello su vecindad navarra, y solo partiendo de aquí, puede sin mayores esfuerzos colegirse que salvo los concretos legados, los bienes pasaban a su familia, a toda su familia, y no como se pretende a una única persona, persona sobre la que no se ha manejado dato alguno del que, de alguna manera pudiera inferirse una especial predilección, salvo como se hizo constar para cumplir con el encargo encomendado .

No olvidemos además que Dña. Mónica renglón atrás era designada como beneficiaria de una concreta partida del dinero, legataria en un 30%.

Apuntaría entonces la demandada que entendiéndola como simple heredera, a tenor de la Ley 216 , al no concurrir con otro u otros instituidos a título universal, se entendería llamada a toda la herencia.

No es admisible dado que para nada aparece o al menos así los estimamos como heredera de cosa determinada.Nada consta en el testamento. Aparece como persona con una concreta misión, como heredera fiduciaria, no como heredera universal fuduciaria, ni como heredera universal, ni como simple heredera. Es más aceptando su pretendida cualidad de heredera podriamos preguntarnos heredera de que, pues salvo el legado resulta impensable entenderla con tal cualidad respecto a la obra artística del finado.

CUARTO.-

En cuanto a los errores gramaticales, como así los califica la parte demandada recurrida, alegados en la primer aparte del recurso, procede su atenta corrección, independientemente del mayor o menor valor que podamos conceder a las apuntadas omisiones, evitando así, sin ningún género de dudas discusiones posteriores.

Unicamente debe rechazarse lo aludido con referencia al apartado sexto por cuanto entra dentro de los propios argumentos de la juzgadora de instancia analizados en otro lugar.

Resulta asimismo evidente que el grueso del recurso no está constituido por las solicitadas correcciones, y de ahí que para nada puedan entenderse como base principal de la impugnación estudiada.

Todo ello sin perjuicio, claro está, del Art. 209.2 en donde, con referencia a los antecedentes de hecho establece que deberán consignarse " con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y que tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubieren propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.".

Respecto al resto de la Apelación resulta de todo punto correcta la afirmación de la demandada recurrida cuando señala textualmente que la única cuestión de fondo debatida en este pleito y que no es otra sino la interpretación de la cláusula 3ª del testamento otorgado el 8/4/1998 por el Sr. Jon .

Asimismo resulta correcto el reconocer como a la hora de interpretar hay que atenerse al sentido literal de las palabras, razón de más para no atribuir el carácter de heredero universal a quien solamente es designado con un encargo, una orden o mandato muy concreta que absorveria el posible sentido a conceder al citado vocablo.

Procede por todo lo enunciado la admisión del recurso de Apelación y la revocación de la resolución de instancia.

La admisión de la demanda comporta la imposición de costas en la primera instancia y ninguna mención en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

.-

Que estimando el recurso Apelación presentado por el Procurador D. Angel Echaniz Aizpurua en nombre y representación de Dña María Rosa y otros ( ahora la procuradora Dña Ainoa Kintana Martinez), contra la sentencia de 14/2/2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Azpeitia , debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar declaramos la nulidad de la escritura de aceptación de herencia otorgada ante el notario de Pamplona Sr. Castiella Rodríguez, el 29 de julio de 2003, declarando herederos legítimos de D. Jon a sus hermanos Dña. María Rosa , D. Luis Andrés y D. Jesus Miguel ; sobrinos D. Juan Alberto , Dña. Carina y D. Vicente ( hijos de Eloy ) y a Dña. Mónica , D. Federico , Dña. Emilia , D. Víctor , D. Guillermo y Dña. María , así como a favor de los legatarios y de la heredera fiduciaria en aquello que claramente se les ha atribuido.

Asimismo deberán corregirse los siguientes errores plasmados en el escrito de la recurrente de 27 de marzo de 2006, concretamente :

- En los Antecedentes de Hecho :

- Incluir entre los demandantes a Dña. María Rosa y a su sobrino D. Juan Alberto .

- Incluir la resolución de la Sección 3ª de la Audiencia de Guipuzcoa acordando el nombramiento de un Administrador mediante auto de 11 de Mayo de 2005 .

- En los Fundamentos de Derecho :

- En los apartados segundo y quinto eliminar la teórica postura de la actora , recogiendo como posición sustentada en el pleito la plasmada en el folio 15 de su escrito de demanda .

Todo ello con expresa imposición de costas en la primera instancia y sin mención en esta alzada.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.