Sentencia Civil Nº 5/2007, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 157/2006 de 17 de Enero de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Iltmos Sres:

Don Víctor Caba Villarejo.

Don Víctor Manuel Martín Calvo.

Doña Carmen María Simón Rodríguez.

En Las Palmas de G. C., a 17 de enero de 2007.

Vistas por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Las Palmas GC en los autos referenciados, seguidos a instancia de don Adolfo y doña Ariadna , parte apelante y apelada, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Lidia Sainz de Aja Curbelo y dirigidos por el Letrado don Francisco Arbelo Cruz contra la entidad mercantil AC Londres, SL, parte apelante y apelada, representada por el Procurador don Francisco Javier Pérez Almeida y dirigida por el Letrado D. Carlos Suárez Fuentes, siendo ponente el Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Las Palmas GC se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 22 de noviembre de 2005 que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Adolfo y doña Ariadna contra AC Londres, SL, establece: 1º) Condena a la entidad demandada al pago a los actores de la cantidad de 7.557,89 € más los intereses legales desde la interposición de la demanda. 2º) No ha lugar a la imposición de las costas procesales a las partes.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los actores y de la entidad demandada y a los que se opuso la parte contraria, siendo admitidos a trámite y acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamientos de las partes que se verificó como consta y recibidos los autos en esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial, se formó el presente rollo, y no habiéndose propuesto prueba en esta alzada quedaron señalados los autos para deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación de la entidad mercantil AC Londres, SL contra la sentencia de primera instancia. Afirma ésta demandada que no existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto pues no estamos en presencia de entrega de cosa distinta, aliud pro alio, por una supuesta inadecuación de la vivienda objeto de la compraventa. Los actores no aducen que la supuesta falta de calidades hagan impropia la vivienda al fin a que se destina o impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, pues de haber existido se hubiera instado la resolución del contrato. La vendedora entregó a los actores aquello a que se obligó y de haber incumplido la demandada sus obligaciones contractuales los actores no estarían obligados a cumplir las suyas. Lo que no pueden hacer los compradores es firmar la escritura pública de compraventa y una vez consumada la venta aducir un cumplimiento defectuoso del contrato en base al contrato privado. Cualquier alteración que pudiera encontrarse en relación al documento privado fue aceptada y asumida por los compradores en la escritura pública de compraventa, razón por la que se avinieron a pagar la totalidad del precio y aceptaron recibir la vivienda que les fue entregada. Libremente aceptaron recibir una vivienda con las características y calidades en que se hallaba en el momento de la firma de la escritura pública sin que formularan oposición o queja alguna. El actor en el acto del juicio reconoció haber inspeccionado y comprobado in situ el estado de la vivienda antes de otorgarse la escritura pública. La escritura pública produce la transmisión del dominio de la vivienda y recoge la declaración de voluntad renovadamente manifiesta y su contenido es suficientemente expresivo de que los compradores consintieron recibir como bueno la vivienda entregada.

En concreto y respecto a los incumplimientos estimados por el juzgador a quo en la sentencia apelada por lo que se refiere al aljibe su menor cubicaje fue consentido por los actores. Además, la vivienda fue vendida como cuerpo cierto a precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida, por lo que aunque resulte mayor o menor cabida no tendrá lugar el aumento o disminución del precio (art. 1471 CC ). La obligación de la vendedora era suministrar a la parte compradora un aljibe suficiente para cubrir las necesidades de una vivienda del tamaño del inmueble objeto de compraventa y según el perito judicial el aljibe existente es mayor al que requería una vivienda de este tipo. Está sobradamente dimensionado. El Director de la obra tomó la decisión de reducir sus dimensiones porque el cálculo realizado era erróneamente desmesurado. Es decir su justifica técnicamente y no se perjudica a los actores pues tiene capacidad para disponer de agua durante un mes o mes y medio. El perito señaló que para una vivienda de esas características bastaba con un aljibe de 6.400 litros, la mitad del construido.

Respecto a los demás desperfectos de acabado, muestra su desacuerdo con el valor económico atribuido. El perito judicial estimó que su valor asciende a 1.598, 74 €. No obstante en el informe del perito de la actora se fijó como valor 2.801,62 euros pero si excluimos los apartados 2.4 y 2.7, picado de pavimento de rampa y pavimento continuo con hormigón antideslizante en rampa (165 y 159,50 € respectivamente) el resultado final de la valoración es de 2.477,12 € en cuanto la sentencia expresa que el pavimento de la rampa cumple lo pactado. La diferencia entre el precio dado por el perito de los actores y el judicial (873,38€) obedece a que éste no considera defectos constructivos algunos de los relacionados por el primero. En cuanto a los daños en el baño fueron reparados por su compañía aseguradora y por ello los actores carecen de legitimación activa para reclamar su importe. Es por todo ello que interesa la revocación de la sentencia apelada y en su lugar se fije la cuantía indemnizatoria en 1.598,74 €.

A ello se opone la parte actora expresando que no han planteado la resolución del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto sino una reclamación económica por los defectos habidos en la construcción de la vivienda y por falta de las calidades comprometidas en algunos de los materiales empleados en la obra. Se ha producido un incumplimiento del contrato por parte del promotor-constructor. En relación a las calidades se firmó un contrato de compraventa en el que se especificaron las calidades de la vivienda objeto del mismo sobre la visión además de un piso piloto. Por otra parte, la escritura de compraventa no supone novación alguna respecto del contrato privado de compraventa, pues únicamente se fijan las dimensiones de cada planta de la vivienda y no se describe la calidad con que debieron ser construidos todos los elementos que la conforman. En cuanto al aljibe si el Director de la obra hizo un cálculo disparatado no es culpa suya. Una mayor capacidad otorga mayor seguridad en caso de restricciones.

SEGUNDO.- Por su pare la parte actora recurre a su vez la sentencia de primera instancia en lo que a la desestimación parcial de su reclamación se refiere y así en cuanto a los cristales la parte demandada reconoció que los cristales son normales, no cumplen así con la memoria de calidades, que fue rectificada por la inmobiliaria unilateralmente El arquitecto director de la obra y el perito judicial expresaron que los cristales de las ventanas ni eran climalit ni climatizados ni polarizados. Igualmente considera que el iudex a quo yerra en la valoración de la prueba respecto de la rampa del garaje. Tanto el perito del actor como el judicial expresaron que el pavimento no es antideslizante. Por último respecto de los daños morales, el representante legal de la demandada reconoció que al tiempo de la entrega y toma de posesión de la vivienda comprada carecía de la cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación, el agua y la luz era de obra y se la cortaron cuando surgieron problemas con el constructor. La reclamación por tal concepto debe prosperar porque la situación creada por el incumplimiento contractual de la vendedora excede de las meras molestias, y a tal fin es de considerar además la existencia de un boquete de un metro cuadrado en la pared de cerramiento de la vivienda, en la sala de estar, con afectación de un mueble y cambio de sitio.

Se opone AC Londres, SL al recurso de los actores. En primer lugar respecto de los cristales la memoria de calidades firmada por las partes contratantes es el documento nº 10 de la demanda y en ella se elimina la palabra climalit, que por error figuraba en la publicidad comercial, cuando la realidad es que en el proyecto de ejecución figuraba cristales parasol, y por ello en la firma del contrato privado de compraventa se corrigió suscribiéndose el documento anexo. Además los técnicos declararon que los cristales parasol colocados cumplen las especificidades de la memoria de calidades, pues son ahumados y polarizados. El perito judicial no pudo decir nada sobre ellos porque no fue objeto de la pericial encomendada, circunscrito al aljibe y los vicios constructivos. De otro lado respecto de la rampa del garaje en la memoria de calidades se dice sobre ello "pavimento antideslizante en rampa de garaje" y tal y como expresó el Arquitecto Director de la obra el puesto cumple dicha exigencia lo que fue ratificado por el perito judicial, y lo que dice el perito de los actores no es que sea deslizante sino que su acabado de hormigón es muy deficiente. No obstante, insiste la demandada recurrente en que el actor al recibir la vivienda sin objeción alguna aceptó la consumación del contrato y no puede por ello después alegar un cumplimiento defectuoso o irregular. Los actores prestaron su conformidad y no hicieron reserva u objeción tras haber examinado la vivienda de modo que consintieron en recibirla con las calidades y en el estado en que se hallaba.

TERCERO.-El contrato de compraventa suscrito entre las partes contratantes obliga y tiene fuerza de ley entre los mismos debiendo cumplirse a tenor de lo pactado y dispuesto en el contrato (arts. 1091 y 1255 CC), sin que su validez y cumplimiento pueda quedar al arbitrio de una de las partes contratantes (art. 1256 CC ). Siendo que además tratándose de una vivienda la protección del comprador usuario ha de alcanzar la mayor protección posible y por ello el art. 47 CE establece el derecho a una vivienda digna y adecuada y el art. 51 CE manda a los poderes públicos garantizar la defensa de los consumidores y usuarios. La legislación aplicable en esta concreta materia no solo es el CC sino la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; la Ley 13 de abril de 1998, de Condiciones Generales de la Contratación , el Real Decreto 515/89, de 21 de abril , sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa de viviendas y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios tal y como lo establece el Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre , viene a considerar la vivienda como bien de uso común y generalizado a efectos de lo dispuesto en los arts. 2 apartado 2 y 11 apartados 2 y 5, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Uno de los derechos básicos del consumidor en la compraventa de viviendas es el derecho a tener información correcta sobre la vivienda objeto del contrato en la que se defina la misma y el trazado de todas sus instalaciones, debiendo entregarse un plano general de su emplazamiento y plano de la vivienda misma, así como descripción de sus redes eléctricas, de agua, gas y demás servicios con que cuente. Debe especificarse su superficie y los materiales empleados en su construcción, terminación e instalaciones. Las ofertas al público indicarán sus características y la publicidad será veraz y ajustará a las calidades y mediciones definidas en los correspondientes proyectos. La publicidad, la oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta de viviendas ha de hacerse de manera que no induzca a error. Los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición y utilización y pago que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles aunque no figuren expresamente en el contrato. La publicidad ha de ser veraz y se ajustará a las

calidades y mediciones definidas en los correspondientes proyectos. La publicidad forma parte del contrato de compraventa de la vivienda y así viene siendo reconocido por la propia jurisprudencia del TS en SS de 29 de septiembre de 2004, expresando que forma parte esencial de la oferta. La de 21 de julio de 1993 diciendo que es obligación de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores conforme a los arts. 1096, 1101, 1256 y 1258 CC y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

De modo que en el caso sujeto a revisión de esta Sala y a la vista de la normativa expresada es claro que la promotora apelante AC Londres, SL debía adecuar la vivienda vendida a los actores sobre plano a las condiciones, características y prestaciones especificadas en la memoria de calidades ofertada en la publicidad de esa concreta promoción inmobiliaria. Publicidad que forma parte del contrato. Teniendo en cuenta de otro lado que la estipulación contractual que permite a la dirección facultativa hacer modificaciones al proyecto originario ha de interpretarse restrictivamente. Solamente para aquellos casos en que por razones de tipo técnico se justifique y siempre que no vaya en detrimento de la calidad comprometida, manteniendo la esencia del compromiso inicial ofertado, por lo que los cambios adoptados al amparo de esa facultad han de ser mínimos y excepcionales, y en los casos de que por problemas sobrevenidos la alteración del proyecto pudiera afectar sensiblemente a lo pactado, esta situación debe ponerse en conocimiento del comprador para darle la oportunidad de optar por adaptar la relación contractual a la nueva situación o por su desvinculación del contrato (S. AP de Las Palmas, Sección 5ª, de 30 de noviembre de 2004).

CUARTO.- Así las cosas y por lo que al pavimento de la rampa de garaje se refiere la memoria de calidades expresa que su pavimento había de ser antideslizante más dicha exigencia ha sido cumplida por la vendedora tal y como puso de manifiesto el perito judicial, confirmando la apreciación del director facultativo de las obras sobre tal extremo de que el pavimento de cemento rugoso con que cuenta la rampa del garaje es antideslizante y en el contrato no se especificaba el tipo de pavimento (losetas, cemento, etc.) sino que, sea cual fuere, debía ser antideslizante condición que cumple el existente y por tanto la pretensión de los actores sobre este punto no puede prosperar.

Por lo que se refiere a los cristales de la vivienda tanto en el documento 5 como en el 12 referidos a la publicidad de la promoción inmobiliaria, en la que se expresa la memoria de calidades, los cristales debían ser climalit, que aunque es una marca indica doble acristalamiento. Es más en el documento nº 12 se especifica que los cristalera eran "climalit ahumados y polarizados" y según reconoció el arquitecto director de la obra no cumplen dicha exigencia. Sin embargo, al folio 219 de los autos obra la memoria de calidades definitiva aceptada por los actores y en ella los cristales ya no figuran del tipo climalit sino como "ahumados y polarizados" de modo que los actores aceptaron con su firma el cambio de calidad de los mismos respecto al expresado inicialmente en la publicidad y a este acuerdo novatorio ha de estarse. Y ciertamente no se acredita que el cristal tipo "parsol gris" no se corresponda con el tipo de cristal expresado en la memoria de calidades, por lo que tampoco debe acogerse el recurso de apelación de los actores en este otro extremo.

En lo que se refiere a los daños morales la vivienda carecía de licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad, finalmente tramitadas por los propios compradores. Situación que se prolongó más allá de lo inicialmente previsible y aceptable llegando incluso durante dicho período de tiempo a serle cortada la luz de autogenerador, con el que provisionalmente contaba la obra para dotarle de suministro eléctrico y el agua era suministrada con cubas. Este claro incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda con sus servicios básicos en perfecto funcionamiento (agua y luz) y las vicisitudes acaecidas hasta disponer de una vivienda plenamente habitable, es evidente supuso angustia y desazón para sus moradores más allá de la mera incomodidad o molestia.

Así mismo los defectos y vicios constructivos que mermaban la aptitud de la vivienda como bien de primera necesidad para el cumplimiento de su fin esencial, como centro de la vida doméstica, son fuente de disgusto, molestia y frustración, y así no es de recibo que en una vivienda nueva se produzca una inundación en un baño por filtraciones de agua derivada de defectos de canalización del mismo, y todo ello produce también un daño moral indemnizable, compatible con el resarcimiento de los defectos materiales, estimándose por esta Sala la cantidad de 3000 euros como adecuada para compensar el daño moral sufrido.

QUINTO.- La promotora vendedora AC Londres, SL opone que los compradores con la firma de la escritura pública de compraventa de la vivienda sin reserva alguna admitieron el cumplimiento óptimo de la obligación de entrega por la vendedora. Sin embargo ello no puede operar como válida objeción a la acción ejercitada en la demanda, que es la de indemnización de daños y perjuicios por cumplimiento defectuoso del contrato, que da lugar a los efectos resarcitorios correspondientes, no derivados del incumplimiento propio o esencial sino del cumplimiento irregular. Los actores optaron por el cumplimiento del contrato de compraventa en los términos pactados e indemnización de perjuicios por lo defectuosamente cumplido. No hay pues incongruencia ni van contra sus propios actos los demandantes, puesto que los incumplimientos no son esenciales y porque muchos de los defectos apreciados no se descubren a priori ni a simple vista en las visitas al inmueble.

De otro lado, la promotora recurre la sentencia de primera instancia en lo relativo al aljibe de menor cubicaje -12.128 m3 - que el comprometido en la memoria de calidades- 16.000 litros -. Cambio de cabida justificado por la dirección facultativa de las obras en que estaba sobredimensionado en el proyecto original siendo el entregado, de menor cabida, suficiente para el fin contemplado, y sin que ello haya supuesto perjuicio para los usuarios. Sin embargo, tanto en la publicidad como en la específica memoria de calidades firmada con los actores, es claro el compromiso de dotar a la vivienda de un aljibe de mayor cabida que el realizado, y no se trata una cuestión baladí por la suficiencia del depósito realizado para cubrir las necesidades ordinarias de una familia media sino del incumplimiento de un compromiso contractual y como la modificación de cabida operada no obedece a cuestiones técnicas, legales o administrativas surgidas durante la ejecución de la obra tal error de cálculo, con el consiguiente ahorro económico para la promotora tras su corrección, no puede perjudicar a los compradores pues su menor capacidad o cabida implica una merma de prestación o merma funcional del mismo.

En la valoración del importe de los daños y perjuicios materiales debe atenderse la objeción de la promotora apelante de que no se ha detraído en el capitulo de reparación de paredes y pavimentos el valor económico de las partidas 2.4 y 2.7, referidas a la rampa del garaje por importe de 165 € y 159,50 € puesto que se desestima la pretensión indemnizatoria por defectos de calidad de la rampa. Sin que proceda en cambio la detracción del importe de los daños del baño reparados por la entidad aseguradora porque ya fue detraído por el juzgador quo, que en la determinación de la indemnización no estimó el capítulo de "cristales y varios por importe de 3.097,6 €", resultando en su consecuencia procedente fijar la indemnización de daños materiales por vicios constructivos y cambio de calidades en la cantidad de 5.949,72 €, que resulta de sumar al valor de reposición del aljibe por importe de 3.193, 93 euros, la cantidad de 2.472,5 € correspondiente a reparación de paredes y pavimentos más el 5% de IGIC - 283,32 €.

SEXTO.- No procede hacer expresa condena respecto al pago de las costas procesales de esta alzada (art. 398 LEC ).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Adolfo y doña Ariadna y el interpuesto por la entidad AC Londres, SL contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2005 dictada en el juicio ordinario nº 1477/2.004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Las Palmas GC, revocamos parcialmente la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por don Adolfo y doña Ariadna contra la entidad AC Londres, SL condenando a la demandada a que indemnice a los actores en la cantidad de 5.949,72 €, en concepto de daños y perjuicios materiales, y 3000 € de daños morales más los intereses legales desde la interposición de la demanda y sin que proceda hacer expresa condena respecto al pago de las costas procesales de ambas instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.