Sentencia Civil Nº 5/2007, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 477/2006 de 15 de Enero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 5/2007

Rollo nº 477/2006

Autos nº 1455/2005

Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO BLANCO FERNÁNDEZ DEL VISO

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

En Santa Cruz de Tenerife, a quince de enero de dos mil siete.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante don Lucio y por la parte demandada doña Gabriela , contra la sentencia dictada en los autos nº 1455/2005, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por don Lucio , representado por el Procurador don Miguel Rodríguez López y asistido por el Letrado doña Joaquina Rasco Guillermo contra doña Gabriela , representada por el Procurador doña Elena Rodríguez de Azero Machado y asistida por el Letrado doña Silvia Hernández Delgado, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO BLANCO FERNÁNDEZ DEL VISO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dña. Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el veinticinco de mayo de dos mil seis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Dn. Miguel Andrés Rodríguez López, en nombre y representación de Dn. Lucio , contra Dña. Gabriela , representada por la Procuradora Dña. Elena Rodríguez de Azero Machado, debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges.

Continúa atribuida a Dña. Gabriela la guarda y custodia del hijo común menor de edad Hugo , siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad; y manteniéndose el régimen de visitas establecido en la Sentencia de 13/4/2005 del progenitor no custodio con el hijo : Dn. Lucio estará con su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19:00 horas; y las tardes de los martes y jueves desde la salida del colegio , donde recogerá a Hugo , hasta las 19:30 horas , que lo reintegrará al domicilio materno.

En los períodos de vacaciones escolares el padre tendrá consigo al niño: - en verano desde las 12:00 horas del tercer día siguiente al inicio de las vacaciones hasta el 31 de julio a las 18:00 horas / o desde el 1 de agosto a las 12:00 horas hasta el tercer día anterior al inicio del curso escolar a las 18:00 horas.- En Navidad Dn. Lucio estará con su hijo desde el 23 de diciembre a las 11:00 horas al 30 de diciembre a las 11:00 horas / o desde el 30 de diciembre a las 11:00 horas al 6 de enero a las 19:00 horas . - En Semana Santa Hugo estará con su padre desde el Domingo de Ramos a las 11:00 horas hasta el Jueves Santo a las 11:00 horas / o desde el Jueves Santo a las 11:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas. Eligiendo el padre los períodos vacacionales que le correspondan los años impares .

Dn. Lucio ha de cumplir el plan de visitas establecido y prestar así la colaboración en la educación de su hijo muy necesaria dados los problemas de comportamiento que presenta Hugo .

Se mantiene atribuido a la demandada Sra. Gabriela y al hijo menor de edad el uso de la vivienda familiar y del mobiliario y ajuar doméstico.

Dn. Lucio ha de abonar en concepto de pensión alimenticia para el hijo la suma mensual de 480 euros, que ingresará dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria que designe a tal efecto la Sra. Gabriela , actualizándose dicha suma anualmente conforme a la evolución del IPC, sin necesidad de reclamación específica para producirse la actualización.

Y también se mantiene la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa en la Sentencia de 13/4/2005 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de esta capital, de 400 euros mensuales, con la actualización automática anual correspondiente conforme a la evolución del IPC, y el límite de cuatro anualidades.

Disuelto el matrimonio por el divorcio, se deja sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de separación sobre que "se fija el abono de las cargas del matrimonio por el esposo". Por lo que los préstamos concertados durante el matrimonio, en cuanto gastos a cargo de la sociedad de gananciales, debieran satisfacerse por mitad por ambos cónyuges, con la consecuencia de que si uno de ellos asumiera unilateralmente el pago devendría en acreedor de la sociedad, conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante y por la parte demandada, se prepararon sendos recursos de apelación, se interpusieron los mismos, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de enero de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes son conformes con la disolución del matrimonio pronunciada, impugnando ambas diversos pronunciamientos de la sentencia recurrida. Siguiendo el orden del escrito de interposición, el recurso del actor, se contrae a dos de los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia: la pensión alimenticia del hijo menor del matrimonio, Hugo , de nueve años de edad, y la pensión compensatoria atribuida a la demandada; medidas derivadas de la disolución matrimonial acordada por la referida sentencia contra las que se alza el actor para pretender la minoración de su cuantía como pidió en la demanda, incluida la temporalidad de la pensión compensatoria, así como también la demandada, que hace objeto de recurso el pronunciamiento relativo a la atribución por mitad de la obligación de pago del préstamo hipotecario concertado para la compra de la vivienda familiar.

SEGUNDO.- El actor recurrente alega, en resumen que puede hacerse del escrito de interposición del recurso, que no puede hacer frente al pago de las pensiones señaladas por la menor cuantía de sus ingresos como empleado de la Compañía Telefónica, con sueldo base fluctuante, y sus gastos personales, señalando, además, el gasto sobrevenido que deriva del embargo del salario en razón de un procedimiento judicial.

Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia señalada a favor del hijo menor de los litigantes, conviene recordar que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y en este particular, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que también se dispone que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Cierto es que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y para la fijación de su cuantía, como bien alega la recurrente, se ha de seguir el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da que ordena el art. 146 del Código Civil , pero también, según dispone el mismo precepto, a las necesidades de quien recibe los alimentos, de modo que es la modificación de estos parámetros la que pudiera llevar consigo la modificación de la cuantía, según dispone el art. 147 , siendo así que con carácter general, respecto de la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, los artículos 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia alteraciones con carácter sustancial.

Debe partirse, además, de que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , ello que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, dentro de las circunstancias de cada caso; y así, teniendo en cuenta que en la sentencia de separación, de fecha reciente, 13.4.2005 , ya se valoraron básicamente las mismas circunstancias, no se aprecia incidencia esencial para modificar, pues no se acredita una variación del patrimonio del recurrente con carácter sustancial, y es de considerar, además, que las necesidades de los hijos aumentan naturalmente con la edad, como es máxima de experiencia, sin que haya desaparecido el padecimiento del hijo, que si se tuvo en cuenta en la sentencia de separación, no se puede volver ahora sobre el mismo, si no se demuestra su desaparición, lo que no es el caso.

Alega el recurrente el hecho económicamente perjudicial que deriva de la responsabilidad establecida en sentencia por haber incumplido los términos de la partición de herencia que el recurrente adquirió, en cuantía económica de 10.518,14 euros, según la copia de la sentencia aportada con la demanda, sin que ni en la sentencia de separación ni en el auto de medidas provisionales se precise la contemplación del caudal hereditario percibido y alegado ahora por el recurrente, y sin que ni siquiera pueda saberse, por que él no lo dice, la incidencia porcentual de su conducta antijurídica respecto de la partición; pero si quiere referirse a que el caudal heredado fue invertido en los 107.313 euros del fondo de inversión que tiene y a los 35.608,40 euros de su plan de pensiones, la incidencia de la cuantía antes reflejada ha de reputarse menor e irrelevante a estos efectos.

Por otra parte, si el recurrente tiene un plan de pensiones no rescatable, es de su beneficio.

En todo caso, no deja de ser una responsabilidad asumida voluntariamente por el padre, y aunque supone una alteración en su fortuna, no se aprecia que tenga carácter sustancial a los efectos pretendidos, de modo que no puede estimarse que haya de tener como efecto que el hijo tenga que soportar una disminución de las cantidades señaladas judicialmente, ya que son circunstancias todas con las que se ha de contar para hacer frente a las obligaciones presentes y futuras que no pueden perjudicar las obligaciones asumidas con anterioridad también voluntariamente, porque de lo contrario implicaría una modificación unilateral de las obligaciones contraídas.

La STC de 17-3-1997 -y esto vale también para el siguiente motivo de recurso- declaró que no se revisa una decisión judicial desde una perspectiva histórica, sino que se pretende su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó, si se produjera una alteración sustancial de la fortuna de uno u otro cónyuge, por lo que no puede pretenderse el cambio de pensiones una y otra vez sin un cambio de situación.

TERCERO.- Respecto de la minoración de la cuantía y del tiempo de percepción de la pensión compensatoria, también objeto de impugnación, asimismo es oportuno recordar que si bien es cierto que, como recuerda la apelante, la Ley pretende mantener la posición económica del cónyuge al que se reconoce el derecho en la medida de lo posible, debiendo tenerse en cuenta las circunstancias que señala el art. 97 del Código Civil para la fijación de la cuantía procedente, pero justamente en el momento de la ruptura, que es cuando ha de apreciarse la existencia de desequilibrio, sin embargo, en orden a su modificación, la pensión compensatoria sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge según establece específicamente el art. 100 del mismo texto legal.

Es decir, que, según la norma, la alteración ha de darse exclusivamente en el status económico de los cónyuges, pues no se contemplan otras circunstancias, como las necesidades de los propios cónyuges o de los hijos, y en esta litis, ha de partirse necesariamente de lo acordado en la reciente sentencia de separación, que se refiere claro está, como no puede ser de otro modo, a la situación de desequilibrio que supone la separación para la esposa, de tal manera que considerando las circunstancias que antes se consideraron y constando en autos que figura como demandante de empleo, tampoco es de apreciar la existencia de una alteración sustancial en la fortuna del esposo obligado que impida mantener la pensión compensatoria en la misma suma en que se convino y por el periodo de cinco años que se fijó, que es el único presupuesto legal de aplicación, considerando las circunstancias que antes se consideraron y constando en autos que figura como demandante de empleo.

CUARTO.- Por lo que se refiere al recurso de la demandada, no puede disponerse otra cosa, pues se trata, más que una carga del matrimonio propiamente dicho -que ya no podría continuar con tal sentido y finalidad una vez disuelto el matrimonio-, de una deuda asumida por ambos cónyuges durante el matrimonio, y a la que tienen que hacer frente en igualdad después de la disolución del mismo hasta que se liquide la sociedad de gananciales.

Por otra parte, el art. 91 del Código Civil autoriza a establecer las cautelas o garantías que procedan, también respecto de la vivienda familiar y la liquidación del régimen económico.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación de los recursos de apelación interpuestos, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia, de conformidad con la excepción primera prevista en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su artículo 398 , para cuestiones fácticas dudosas como las presentes.

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Lucio contra la sentencia dictada en el presente procedimiento ordinario, y desestimar igualmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Gabriela , confirmando la resolución apelada. Sin hacer expresa imposición de las costas de los respectivos recursos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.