Sentencia Civil Nº 5/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 581/2007 de 09 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 581/2007-R

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 756/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 5/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª.Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a nueve de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 756/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona a instancia de D. Jesús Carlos representado por el Procurador D. Sergi Bastida Batlle y dirigido por la Letrada D. Alexandre de Vilalta LLinás contra Dª. María Inmaculada representada por el Procurador D. José Rafael Ros Fernández y dirigida por la Letrada Dª. Maria José Varela Portela y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de Febrero de 2.007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialment la demanda de divorcio formulada pel procurador Sr. Sergi Bastida Batlle en nom i representació Sr. Jesús Carlos contra Sra. María Inmaculada , representada pel procurador Sr. Rafael Ros Fernández, i en conseqüencia, declaro dissolt per divorci el matrimoni contret pels cònyuges amb tots els efectes legals inherents a aquesta declaració, i concretament estableixo els efectes següents: Primer.- és procedent atribuir la custòdia dels fills menors d'edat, Nil i Pol, a la mare Sra. María Inmaculada tot i mantenir l'exercici de la potestat del pare i de la mare compartida.- Segon.- com a règim de visites entre els fills i el seu pare es fixa caps de setmana alterns des de la sortida de l'escola del divendres fins a les 22 hores del diumenge i amb extensió als festius amb els que formi pont escolar. Dues tardes intersetmanals, des de la sortida de l'escola o activitat extraescolar fins a las 22 hores. La devolució dels menors es farà al domicilio matern i amb els nens sopats. Les vacances de Nadal i Setmana Santa es dividiran en dues parts i a falta d'acord correspondrà la primera part al pare els anys parells i a la mare els senars. L'estiu es dividirà en quinzenes alternes i a qui correspongui la primera quinzena de juliol, li correspondrà també els dies festius de juny, i a qui correspongat l'última quinzena d'agost li correspondrà també el dies no lectius de setembre. Si les parts no arriben a un acord, les alternances es mantindran com per les vacances de Nadal i Pasqua.- Tercer.- és procedent fixar com a pensió alimentària dels fils menors, Nil i Pol, una pensió mensual de 900 E que el Sr. Jesús Carlos haurà d'ingressar en els cinc primers dies de cada mes al compte corrent que la Sra. María Inmaculada designi per mensualitats avançades i que cada primer de gener s'actualizarà segons les variacions del IPC. Les despeses extraordinàries dels menors, consensuadas o autoritzades judicialment a excepció de les urgents, s'hauran de pagar al 50%.- Quart. no és procedent fixar pensió compènsatoria en interès de la Sra. María Inmaculada .- No procedeix imposar les costes procesals".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SIETE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- La sentencia dictada en primera instancia , disuelve por divorcio el matrimonio de los litigantes , adoptándose las medidas reguladoras de la ruptura conyugal , destacando entre ellas la atribución de la guarda y custodia de los hijos , a la madre, la fijación del derecho de relación y visitas para con el padre y la contribución de este a los alimentos de los menores , no disponiendo pensión compensatoria en favor de la Sra. María Inmaculada .

Por la representación de la Sra . María Inmaculada se presentó escrito de interposición de recurso de apelación , constituyendo objeto del mismo la pensión de alimentos en favor de los hijos, interesando su incremento, y fijación en la suma de 1.310,38 euros, mensuales , que deriva de la fijada en sentencia de separación conyugal , actualizada.

Por la representación del Sr . Jesús Carlos se formuló también recurso de apelación, siendo objeto del mismo la estimación de la demanda de divorcio y en concreto la atribución de la guarda y custodia de los hijos de forma compartida a ambos progenitores, abonando cada uno de ellos los gastos ordinarios mientras estén en su compañía y los extraordinarios por mitad y subsidiariamente la reducción de una pensión de alimentos para los hijos en la suma que expone, manteniéndose el régimen de visitas establecido en sentencia de separación conyugal .

Ambas partes presentaron sendos escritos de oposición a los recursos de apelación formulados de contrario , no aportándose por el Ministerio Fical .

Segundo.- Con carácter previo , alegando la representación del Sr. Jesús Carlos la falta de motivación de la sentencia de instancia, ha de significarse que a la vista de la misma, no comparte ésta Sala el criterio del apelante , observandose que razona de forma ámplia los argumentos que motivan las medidas que se acuerdan , no pudiéndose confundir la falta de motivación con la desestimación de las pretensiones planteadas.

En efecto conforme al artículo 218 de la LECivil , las sentencias deberán contener motivación que incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón , en consonancia con lo ordenado por el art. 120.3 de la C.E . , cual es que las sentencias deben contener el proceso lógico jurídico que conduce a la decisión del pleito y no la necesaria pormenorización y exposición precisa de normativa legal, cuando la misma se aplica y se tiene en cuenta , presentando una motivación que constituye pues una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, pueda comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad, doctrina contenida igualmente en STS 30 marzo 1996 (RJ 1996 2587) que cita las del TC 23 abril 1990 (RTC 1990 74), 14 enero 1991 (RTC 1991 1 ) y 5 abril 1990 ( RTC 1990 70) . Tales reglas son observadas sobradamente por la sentencia de instancia.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, que también refiere el apelante , debe expresarse que la valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, correspondiendo la misma al juez de instancia, que ha dispuesto de todo el material probatorio practicado en las actuaciones y de la convicción derivada de la mediación en la práctica de las pruebas. La impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo.

En tal sentido, ni de la exposición en la formalización del recurso interpuesto, ni del análisis de los medios de prueba practicados se desprende que la sentencia de instancia no haya efectuado una valoración ponderada, lógica y fundamentada de los hechos enjuiciados en este litigio, de forma que no existe el pretendido error en la valoración o apreciación de las pruebas.

Tercero.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos es una de la cuestiones más delicadas de esta clase de procedimientos , es principio esencial , necesario e inspirador del dictado de cualquier medida relativa a los hijos , el que su interés y beneficio prevalezca por encima de cualquier otro , de forma que el bonnum filii constituye un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que compagina con el constitucional de protección integral de los hijos.

La representación del Sr. Jesús Carlos interesa la constitución de una guarda y custodia compartida de los hijos del matrimonio, Nil nacido el 26 de agosto de 1995 y Pol el 16 de noviembre de 1998, por parte de ambos progenitores.

De las actuaciones resulta que los menores , han convivido con su madre , desde al menos el dictado de Sentencia de Separación conyugal ,de 28 de mayo de 2002 , que aprobó convenio regulador suscrito por los cónyuges el 6 de mayo de 2002, sin duda en atención a la consideranción de los progenitores de que la misma respondería al interés y beneficio de los hijos, no constando que la madre hubiera ejercido la guarda y custodia sobre aquellos de forma inadecuada o impropia . Se aprecia, asimismo una falta de acuerdo sobre la guarda y custodia compartida entre los progenitores .

El art. 92.8 del C.c . determina la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal , para que el Juez , a instancia de una de las partes, pueda acordar la guarda y custodia compartida , fundamentádola en que únicamente así se protegerá adecuadamente el interés superior del menor, informe del que se carece en autos, habiendo el Ministerio Público ,que ha de velar por los intereses de los menores, interesado en informe de 16 de enero de 2007, emitido antes del dictado de sentencia en primera instancia, que la guarda y custodia de los hijos se atribuyera a la madre.

Pues bien, en base a ello resulta plenamente improcedente la pretensión de constitución de una guarda y custodia compartida, al no darse los presupuestos del artículo 92.5 del Código Civil , (acuerdo de ambos progenitores al respecto ) ni resultar petinente por la vía del apartado 8 del citado precepto, al no concurrir el informe favorable del Ministerio Fiscal, como se ha expuesto .

Tercero.- Desestimada la pretensión principal , debe valorarse la ejercitada de forma subsidiaria, por la representación del Sr. Jesús Carlos , consistente en que se mantenga el régimen de visitas fijado en su favor en sentencia de separación conyugal .

El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva , por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo . Este derecho solo puede ceder ante un peligro concreto y real para salud física, psiquica o moral del menor . Es un complejo derecho-deber, cuyo cumplimiento no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma ámplia , de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado. El art. 135 del C.f . determina que la autoridad judicial , podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor , incluso al padre y a la madre, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre justa causa.

En el supuesto de autos, pese a que en la sentencia de instancia se refiere la fijación del régimen de visitas establecido en sede de la separación , se observa que se amplía el mismo , en las horas de entrega de los menores los domingos , y en los días intersemanales dispuestos, en los que el convenio regulador no fijaba hora de entrega alguna.

Pues bien, considerando la edad de los hijos y la necesidad de no alterar su ritmo escolar , respetando su necesidad de descanso , debe mantenerse el régimen de visitas fijado en la sentencia de instancia , valorando que el mismo garantizará el adecuado desarrollo de la relación paterno-filial, dada la importancia del progenitor no custodio en la vida de los hijos, si bien, disponiendo que los niños serán entregados a las 21 horas el domingo y a las 20 horas los días interesemanales con derecho a visitas , horario que es considerado más adaptado a las necesidades de los menores y por ende a su interés . No procede , como se recogía en el convenio regulador de la separación , fijar en esta resolución, sin perjuicio de los acuerdos a que pudieran llegar los progenitores, la posibilidad de que el padre pueda ir a recoger a sus hijos al colegio , avisando al mediodía a la madre, cuando ello no efecte al buen órden familiar y académico de los niños, pues dicha medida podría perturbar la organización familiar que sin duda debe preverse con antelación mayor a la del mediodía y las obligaciones académicas de los menores, dada su edad actual , que se verán incrementadas además en el futuro .

Cuarto.- Interesa la representación del Sr. Jesús Carlos se reduzca la pensión de alimentos en favor de los hijos, mientras que la representación de la Sra. María Inmaculada recurre también dicha medida, solicitando el mantenimiento de la pensión de alimentos fijada en sentencia de Separación conyugal, debidamente actualizada.

Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla , padre y madre , que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del c.f. , como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal .

En el supuesto de autos, en cuanto al Sr. Jesús Carlos ,resulta según declaración de renta del año 2002 , que obtuvo un rendimiento neto reducido , por actividades económicas en régimen de estimación directa de 47.394,65 euros, en el año 2003 de 37.621.34 euros y en 2004 de 43.939,77 euros. Sus nóminas en enero , febrero y marzo de 2006 revelan un neto mensual 2.580,29 euros , hallándose, desde junio de 2005 ,trabajando por cuenta ajena . Consta por certificación de la empleadora que desde enero a mayo de 2005 le abonó por factura 14.366,77 euros, y desde junio a diciembre un líquido de 20.172,70 euros, más 458,21 por gastos de representación y desplazamientos y en el año 2006, hasta el 30 de noviembre 31.562,11 euros, más 710,59 euros por gastos de desplazamiento y representación .Reside junto con su nueva pareja y el hijo habido con la misma, en agosto de 2003, en vivienda de alquiler, abonándose una renta de 806,87 euros , según documental unida al folio 461. También satisface renta por plaza de aparcamiento, por importe de 108,33 euros , y abona préstamo de 312,46 euros mensuales por la compra de vehículo.Además aporta a plan de pensiones 388 euros y 38 euros mensuales .Sus circunstancias económicas, por tanto , se han visto modificadas ,como consecuencia de la disminución de ingresos, y ante la existencia del nuevo hijo habido con su actual pareja.

La Sra. María Inmaculada , se halla también trabajando por cuenta ajena, resultando de las actuaciones por certificación de rentenciones e ingresos a cuenta del impuesto sobre la renta del año 2001, que su retribución dineraria fue de 10.313,23 euros . En el año 2002, según certificación de la empreadora , sus ingresos fijos ascendían a 14.237,98 euros , con unos ingresos variables anuales por objetivos de 8.636,54 euros. En declaración de renta del año 2002 consta un importe íntegro satisfecho de 20.780,21 euros , y en el año 2005 de 25.117,49 euros . Según nóminas de 2006, aportadas a autos, su salario neto en agosto y septiembre fue de 1.760 euros y en abril de 2.261,90 euros .Según certificación de la empleadora desde enero a marzo de 2002 obtuvo un líquido de 4.097,87, y en año 2005 de 22.675,72 euros brutos, de los que 4.675,72 euros correspondían a comisiones y premios. En el año 2006 su percepción bruta hasta noviembre, fue de 22.332,36 euros, de los que 4.072,36 euros, fueron percibidos por comisiones y premios. La misma abona hipoteca de 590,79, según deriva de extractos bancarios aportados a autos , más préstamo de 259 euros. Cuenta con mutua médica. Ademas tal y como resulta de extracto de su cuenta, abierta en Caixa Catalunya , existen unos abonos de 3.921,92 euros el 02/09/05 de ABN AMRO BANK NV España, de 4.939,95 euros el 5 de marzo de 2006, y de 6.000 euros el 15 de noviembre de 2006, y de MBNA EUROPE BANK LTD España de 3.500 euros el 2 de julio de 2006, no constando de forma fehaciente la causa de dichos ingresos.

En cuanto a los menores , que presentarán las necesidades lógicas a su edad, destaca un coste escolar para Pol en el año 2006 de entre 289,31 euros mensuales a 389,66 en junio , incluidas colonias y 369,31 euros en mayo.Los gastos escolares de Nil ascienden a 304,15 euros. Ambos cuentan con mutua médica , por importe de 71,91 euros, para cada uno de ellos, Pol efectúa tratamiento psicológico y logopédico dos veces a la semana, con un coste por sesión de 40 euros, efectuando la actividad de iniciación al deporte y Nil baloncesto . Consta en autos la existencia de canguro con un coste mensual de 240 euros.

Valorando estos hechos, esta Sala considera procedente la suma fijada por la Juez a quo , resultando ajustada a los parámetros legalmente dispuestos para su cuantificación , dadas las retribuciones de los progenitores , los gastos que deben asumir y las reales necesidades de los hijos.

Quinto .- Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Jesús Carlos ,no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a los dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C ., no cabiendo tampoco expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación presentado por la presentación de la Sra. María Inmaculada dadas las dudas de hecho que presenta la cuestión litigiosa y ello conforme a lo previsto en el art. 398.1 de la L.E.C . , en relación con el art. 394.1 del mismo cuerpo legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Jesús Carlos y desestimando el presentado por la representación de la Sra. María Inmaculada , contra la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana , debemos revocar y revocamos la misma fijando en el régimen de visitas del padre para con los hijos que los fines de semana que le corresponda estar con los menores, finalizarán a las 21 horas, siendo la hora de entrega de los niños , en los dos días de visitas intersemanales , las 20 horas , confirmando en lo demás la sentencia recurrida y sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por los recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.