Sentencia Civil Nº 5/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 99/2007 de 10 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00005/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 99/07.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 119/05.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Parte recurrente: "GESEM AUDITORES, S.A.".

Procurador: Doña María Jesús González Díez.

Parte recurrida: DOÑA Mercedes y DOÑA Marina

Procurador: Doña Susana Rodríguez de la Plaza

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ.

SENTENCIA Nº 5

En Madrid, a diez de enero de dos mil ocho.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 99/07, los autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid con el número 119/2005, el cual fue promovido por la entidad "GESEM AUDITORES, S.A." representada por la Procuradora doña María Jesús González Díaz y defendida por el letrado don Jesús María Redondo Lavín contra DOÑA Mercedes Y DOÑA Marina , representadas por la Procuradora doña Susana Rodríguez de la Plaza y defendidas por el letrado don Alfredo Solana López, sobre competencia desleal.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 22 de marzo de 2005 por la representación de la entidad "GESEM AUDITORES, S.A." contra DOÑA Mercedes y DOÑA Marina , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se condenase a las demandadas a que abonasen a la actora la cantidad de 1.291.441,25 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dictó sentencia, con fecha 30 de junio de 2006 , por la que se desestimaba la demanda, condenando a la actora al pago de las costas procesales.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 10 de enero de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por la entidad "GESEM AUDITORES, S.A." contra doña Mercedes y doña Marina , en la que exclusivamente se ejercitaba la acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de los actos de competencia desleal que se imputan a las demandadas con fundamento en los ilícitos concurrenciales tipificados en los artículos 12 (explotación de la reputación ajena), 13 (violación de secretos), 14 (inducción a la infracción contractual) y 5 (cláusula general) de la Ley de Competencia Desleal.

Frente a la sentencia de instancia se alza la actora interesando la nulidad de actuaciones desde la presentación de la contestación de la demanda y, revocando en su integridad la sentencia dictada, todo ello en base a los motivos que a continuación se analizarán.

SEGUNDO.- En esencia, la actora sostiene los actos de competencia desleal que imputa a las demandadas en el hecho de que siendo socias y trabajadoras de la firma de auditoría demandante, constituyeron una sociedad dedicada a la misma actividad, denominada "AUDEM AUDITORÍA, S.L.", que suponía apropiarse de uno de los acrónimos creados por la actora para el desarrollo de un proyecto de imagen corporativa encargado por ésta y otras compañías participadas al Gabinete de Comunicación Echevarría, lo que implica, a juicio de la demandante, la realización de actos de explotación de la reputación ajena (artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal , en lo sucesivo LCD) y de violación de secretos (artículo 13 LCD ). Además, la propia constitución de una sociedad dedicada a la realización de auditorías, siendo socias y trabajadoras de la demandante, supone la violación de la cláusula general de respeto a la buena fe contenida en el artículo 5 LCD. Por último, la demandante imputaba a las demandadas la realización de actos de inducción a la infracción contractual previstos en el artículo 14 LCD , sin especificar el concreto ilícito concurrencial cometido por las demandadas entre los tipificados en dicho precepto, como consecuencia del desarrollo de actuaciones de captación de clientes de la demandante.

TERCERO.- La apelante articula el primer motivo de apelación "al amparo de lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración de las garantías procesales de mi representada por infracción de los artículos 270 de de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no admitirse diligencias probatorias solicitadas durante (la) celebración de la audiencia previa por tratarse de actuaciones a llevar a cabo ante instancias administrativas, que no podían ser realizadas con anterioridad, en el momento de la presentación de la demanda".

El hecho de que se inadmitieran determinados medios de prueba propuestos por la parte actora en la audiencia previa no supone la nulidad de actuaciones como pretende y solicita el apelante, pues si consideraba que algún medio de prueba fue indebidamente denegado (documental aportada en ese acto y determinados testigos), debió solicitar la práctica de prueba en segunda instancia de conformidad con el artículo 460.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al no hacerlo no puede invocar ahora vulneración de garantía procesal alguna, pues estaba en su mano remediarla en esta instancia. Es más, frente a la denegación de pruebas la actora se limitó a efectuar determinadas aleaciones sin interponer el preceptivo recurso de reposición y la protesta frente a su desestimación, lo que es imprescindible para hacer valer su derecho en segunda instancia (artículo 285.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En todo caso, la apelante en el recurso solo alude como indebidamente denegada la prueba documental consistente en que se librara oficio al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas para que certificase la información declarada por "AUDEM AUDTORES, S.L.", relativa a socios y administradores, personas físicas inscritas en el ROAC, personas físicas que prestan sus servicios a la sociedad en el ámbito de la auditoría de cuentas, relación de oficinas abiertas y trabajos firmados por la sociedad, todo ello referido al período comprendido entre el 1 de septiembre de 2.004 y el 31 de agosto de 2.005, sin embargo tras visionar la grabación de la audiencia previa se constata que dicha prueba ni siquiera fue propuesta por la demandante en dicho acto, por lo que el motivo carece de contenido y se opone con manifiesta falta de rigor.

CUARTO.- El segundo y tercer motivo del recurso de apelación se titulan "Apelación al amparo de lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración de las garantías procesales de mi representada por infracción del artículo 218 de de la Ley de Enjuiciamiento Civil por concurrir, además, incongruencia en el pronunciamiento judicial impugnado".

El apelante en el segundo de los motivos del escrito de interposición del recurso alega que en la demanda se aludió a la existencia de un negocio fiduciario de venta de acciones de la entidad demandante entre el socio director de dicha sociedad, don Armando , como vendedor, y las demandadas, como compradoras, con opción de compra incondicionada a favor del vendedor, con el exclusivo propósito de ilustrar al tribunal sobre la situación de grave incumplimiento de las obligaciones laborales y mercantiles de las demandadas, sin que dicha circunstancia constituyera violación de la normativa sobre competencia desleal. Sin embargo, la sentencia en el segundo de los fundamentos de derecho alude al incumplimiento del negocio fiduciario "como uno de los elementos constitutivos de la reclamación por competencia desleal", rechazando el carácter fiduciario en el tercero de los fundamentos de derecho.

El apelante, tras negar que el supuesto incumplimiento del negocio fiduciario integre alguno de los ilícitos concurrenciales que imputa a las demandadas, dedica las más de siete páginas del motivo tercero del recurso a intentar justificar dicho carácter fiduciario.

A la vista de la argumentación del apelante parece necesario recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas sentencia de 1 de marzo de 2.007 y las que en ella se citan, la congruencia consiste «en la correlación que debe guardar el fallo y los suplicos de los escritos rectores, entendida, además, no de forma rígida, sino racional y flexible - Sentencias de 31 de mayo de 1999 y de 31 de octubre de 2001 , entre otras muchas-.

Como recuerda la sentencia de 25 de septiembre de 2006, que a su vez cita la de 18 de julio de 2005 , esta Sala ha dicho que "la concordancia entre las pretensiones aducidas en la demanda y en este caso, en la propia reconvención, y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser conforme de manera literal y rígida, sino que basta que se produzca la racionalidad necesaria y la adecuación sustancial, lo que viene facultado por la necesaria flexibilidad de las sentencias, (sentencias de 4 de noviembre de 1994 y 28 de octubre de 1994 )". Esta Sala ha reiterado que el concepto de incongruencia es flexible y "viene determinado por la adecuación de la sentencia a los motivos del recurso planteado, teniendo en cuenta los términos en que quedó resuelta la cuestión litigiosa por la sentencia recurrida en casación" -Sentencia de 4 de noviembre de 2004 -.

Y tampoco puede olvidarse, en línea con lo anterior, que el deber de congruencia no alcanza a los razonamientos de las partes ni del Tribunal, del mismo modo que no puede confundirse la incongruencia con la discrepancia con las razones de hecho y de derecho que sustentan el pronunciamiento judicial, pues desde el punto de vista de la tutela judicial consiste en el derecho a obtener una respuesta motivada y fundada en derecho no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda resultar discutible o merecer reparos -Sentencia de 3 de junio de 1999 , que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1990 y de 14 de enero de 1991 -.»

Además, debe tenerse en cuenta que, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 24 de julio de 2007 , la primera con cita de las sentencias del mismo tribunal de 26 de julio de 1994, 25 de enero de 1995, 24 de enero de 2001 y 29 de septiembre de 2003 , las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, salvo determinadas excepciones, como cuando el demandado se hubiera conformado total o parcialmente con las pretensiones de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidazas por los litigantes, se alterase la causa petendi o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, o se transformase el problema litigioso, y cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de apreciación de oficio, o se utilizasen argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de ocasionarse indefensión.

En el supuesto de autos es cierto que el actor a pesar de aludir al carácter fiduciario de la venta de las acciones a las demandadas, no deduce de este hecho ni del supuesto incumplimiento de los contratos de opción de compra a favor del vendedor, ningún ilícito concurrencial, y por ello la sentencia no debió a entrar a analizar tal hecho, auque el error puede encontrar justificación en la propia conducta del actor que dedica los hechos quinto a octavo de la demanda a ilustrar al juzgador sobre tales negocios.

No obstante lo anterior, por lo antes expuesto, no cabe tachar la sentencia de incongruente pues también analiza todos y cada uno de los hechos que integran los demás ilícitos invocados (apropiación del acrónimo AUDEM, captación de clientes y la constitución de la sociedad con idéntico objeto social que la demandante).

Por otro lado, de ser incongruente la sentencia, la consecuencia no es la nulidad de actuaciones sino su revocación y la estimación o desestimación de la demanda por este tribunal con base a los fundamentos que fueran oportunos (artículo 465.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Como es obvio, este tribunal no entrará a examinar el carácter fiduciario o no de la venta de acciones al no integrar este hecho ninguno de los actos de competencia desleal que se imputan a las demandadas.

QUINTO.- El cuarto y sexto de los motivos de apelación (el quinto la parte lo expone después del sexto) bajo la idéntica rúbrica "Apelación al amparo de lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración de las garantías procesales de mi representada por infracción del artículo 218 de de la Ley de Enjuiciamiento Civil por concurrir, además, incongruencia en el pronunciamiento judicial impugnado", en realidad, se limitan a discrepar de los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia que determinan el rechazo de la demanda al no estar acreditados o no concurrir los actos de competencia desleal que se imputan a las demandadas, por lo que la consecuencia tampoco sería la pretendida nulidad de actuaciones so pretexto de una inexistente incongruencia sino, en su caso, la revocación de la sentencia.

La apelante no hace cuestión en segunda instancia de la supuesta apropiación del acrónimo GESEM, que figura en la denominación social de la entidad constituida por las demandadas por lo que debe mantenerse la inexistencia de los ilícitos concurrenciales alegados con fundamento en los artículos 12 y 13 LCD . En todo caso, se comparten las afirmaciones efectuadas en la sentencia sobre la absoluta falta de prueba sobre este hecho y mal podía integrar el ilícito de explotación de reputación ajena cuando la actora afirma que dicha denominación formaba parte de un mero proyecto de imagen corporativa, por lo que su inclusión en la denominación social de la entidad constituida por las demandadas, difícilmente podía producir un aprovechamiento de la reputación comercial, industrial o comercial.

Por otra parte, el hecho de que las demandadas constituyeran una sociedad con fecha 17 de junio de 2.004, cuyo objeto social es la actividad de auditoria, cuando ya habían sido despedidas por la demandante, concretamente el día 23 de marzo de 2.004, no integra ilícito concurrencial alguno ni, por supuesto, constituye un comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe, sin perjuicio de que dicho despido, además, fuera declarado improcedente por sentencia firme de 21 de enero de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid (folios 202 a 226), dando aquí por reproducidos los razonamientos y citas jurisprudenciales sobre el hecho de que la relación laboral a consecuencia del acto empresarial de despido se encuentra "rota" y el "restablecimiento" del contrato de trabajo sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y además, ésta sea "regular". Por si hubiera alguna duda, en el supuesto de autos la readmisión no se produjo hasta el 3 de febrero de 2.005, siendo inmediatamente despedidas, de nuevo, el día 4 de marzo de 2005 (documentos nº 15, 16 y 19 de la contestación a la demanda), siendo declarada irregular la readmisión por auto de fecha 28 de julio de 2.005 (documento nº 23 que obra unido a los folios 337 y ss).

Tampoco puede sostenerse el ilícito concurrencial en la mera condición de las demandadas como socias de la entidad demandante, por otra parte, absolutamente minoritarias, sin perjuicio de la supuesta y no concretada violación de la Ley de Auditoría por este hecho, recordando que no se ha invocado como ilícito concurrencial la violación de normas del artículo 15.1 LCD ni de ella cabría deducir ventaja competitiva alguna.

Por último, tampoco se aprecia la concurrencia de actos de competencia desleal previstos en el artículo 14 LCD sin que ni siquiera se precise por el actor si se alude a la inducción a la infracción de deberes contractuales básicos de los clientes de la actora, que no parece alegada ni acreditada; o a la inducción a la terminación regular de un contrato o al aprovechamiento de una infracción contractual ajena que, además de no estar probadas, sólo se reputan desleales cuando, siendo conocidas, tengan por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas, lo que carece del más mínimo sustento probatorio, siendo manifiestamente irrelevante a los efectos de enjuiciar la conducta de las demandadas si las misma han decidido o no "dividir su caminos profesionales y la cartera profesional", dejando doña Mercedes la entidad "AUDEM AUDITORES, S.L." y, por ello, intranscendente solicitar al ROAC certificación del acuerdo alcanzado entre dicha sociedad y la citada demandada (artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), máxime cuando ni siquiera se ha solicitado en debida forma ni se ha fundamentado en ninguno de los supuestos del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- La apelante en un nuevo y repetido ordinal cuarto y en el pospuesto motivo quinto (dado que en recurso se expone antes el quinto) se limita a efectuar una larga y tediosa cita de resoluciones judiciales a lo largo de más de 25 folios, en los que se incluye hasta la publicación de las resoluciones que se incorporan, para fundamentar la nulidad de las actuaciones en virtud de lo que entendía eran infracciones procesales, ya rechazadas por este tribunal en los anteriores fundamentos de derecho, lo que justifica la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la LEC en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Jesús González Díez en nombre y representación de la entidad "GESEM AUDITORES, S.L." contra la sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2.006 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid en los autos de juicio ordinario número 119/2005, del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.