Sentencia Civil Nº 5/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 440/2007 de 11 de Enero de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 5

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº8)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 440/2007

JUICIO Nº 329/2006

En la Ciudad de Málaga a once de enero de dos mil ocho.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso PROMOCIONES LOS NADALES S.A., que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. ANGEL ANSORENA HUIDOBRO. Es parte recurrida BENALMADENA CLIMA S.L., que está representada por el Procurador D. CARLOS GONZALEZ OLMEDO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19.01.07 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimo la demanda formulada por el Procurador D. José Antonio López Espinosa Plaza, en nombre y representación de Benalmádena Clima SL, frente a Promociones Los Nadales y condeno al demandado al pago de la cantidad de sesenta y cinco mil noventa y dos euros con veinte céntimos (65.092,20 ?), más intereses y costas. Que desestimo la demanda formulada por el Procurador Dña. Lidia Andrades Pérez, en nombre y representación de Promociones Los Nadales SA y declaro no haber lugar a los pedimentos formulados en la demanda con condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 09.01.08, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad Promociones Los Nadales S.A., que comparece en calidad de apelante, se alega que ha existido error en la valoración de la prueba, tanto de la documental, como testifical e interrogatorio de las partes. Ya que de la prueba documental aportada se acredita la existe identidad entre las entidades Benalclima y Benalmadema Clima, además existe un fax en el no solo se relacionan las facturas pendientes, sino que además se hace constar que las reparaciones se han hecho como un favor personal sin ningún tipo de contraprestación económica. Por otra parte respecto de la testifical, se alega que se recoge el testimonio de un testigo aportado de contrario y no el del director del hotel. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta y se estime la demanda reconvencional.

Por la representación procesal de la entidad Benalmadena Clima S.L., se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida por ser la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Antes de entrar a valorar el fondo del recurso habrá que tener en cuenta que la acción ejercitada por la parte actora es la reclamación de unas cantidades por reparación e instalación de aire acondicionado. Estas obras de reparación son reconocidas por la entidad demandada, si bien mantiene que las cantidades reclamadas eran consecuencia de una mala instalación de la maquinaria del aire acondicionado, instalada por la entidad Benalclima S.L., y que tal reparación fue aceptada por la entidad Benalmadena Clima, por ser la misma entidad, o haber existido una sucesión de empresas o una novación modificativa del contrato. Debiendo destacarse que el órgano de apelación tiene plenas facultades para valorar la prueba con absoluta independencia de lo que haya resuelto el juzgador de primer grado, porque la apelación es un recurso ordinario que permite con plenitud jurisdiccional un "novum iuditium", como vienen declarando la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 6/2002, de 14 de enero , y las que cita) y la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre otras, 8 mayo, 8 octubre y 7 diciembre 2001 ), sin que el juzgador "ad quem" de la apelación tenga más límites respecto de lo juzgado en primera instancia que los derivados del efecto devolutivo del recurso ("tantum devolutum "quantum" apellatum") y prohibición de la "reformatio in peius".

Una vez expuesto lo anterior deberá atenderse a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3 , establece que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto , si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

En el caso de autos se observa que de la documental, obrante en las actuaciones se detecta que la entidad Benalclima S.L., se constituyó el día 14 de enero de 1998, siendo su administrador único D.Blas. Y la entidad Benalmadena Clima S.L., se constituye el día 30-01-2003, teniendo como administrador único a D.Alejandro. Teniendo ambas sociedades prácticamente el mismo objeto social, teniendo también el mismo domicilio, mismo teléfono y el mismo logotipo. Ahora bien es suficiente esta coíncidencia para determinar que ha podido surgir una sucesión de empresas o una novación modificativa del contrato.

El analisis del interrogatorio de los representantes legales de ambas partes es totalmente contradictorio, ya que el administrador único de la sociedad demandada, mantiene que Alejandro, apareció por el hotel porque se lo presentó Blas como su encargado. Pero tambien añade que le encargó a Alejandro, la realización de otros trabajos distintos a los contratados con la entidad Benalclima S.L., que fue la que le instaló el aire acondicionado. Añadiendo que se enteró con posterioridad que Blas, se había quitado de en medio por sus muchas deudas y que estaba en busca y captura. Aclarando que Alejandro, se ofreció a continuar las obras y terminarlas correctamente (instalación de aire acondicionado).

Por el contrario el representante legal de Benalmadena Clima S.L., dio una versión completamente distinta , ya que mantiene que creó una empresa, que nada tenía que ver con Benalclima, y que fue contratado por el demandado para la instalación de agua caliente sanitaria y gas. Que no tenía nada que ver con la instalación de aire acondicionado que había realizado la empresa anterior Benalclima S.L., que no había estado nunca en presencia física con Blas, y que en el año 2002 trabajaba para otra empresa, creando posteriormente la entidad Benalmadena Clima y que tuvo la mala suerte de alquilar ese local, donde recibió la llamada telefónica del representante de la empresa Promociones los Nadales, compareciendo en el hotel, y comprometiendose única y exclusivamente a realizar la instalación de agua caliente sanitaria y gas. Que no tuvo nada que ver con la instalación del aire acondicionado.

Consta en las actuaciones un documento el fax (documento nº 9), folio 143 de las actuaciones, en el que se dice textualmente: " De un tiempo para acá, se nos está solicitando por su parte la asistencia para la reparación del sistema de Aire Acondicionado, que NO ha sido ni suministrado ni instalado por la sociedad a la cual represento, y que ha sido atendido como favor personal, sin ningún tipo de contraprestación económica por su parte hasta ahora, y a las que se nos comunica en sus respectivos faxes la continuidad de las reparaciones, las cuales no podemos seguir realizando hasta que no nos liquiden las facturas pendientes". De este documento se deduce que efectivamente la entidad Benalmadena Clima no instaló el aire acondicionado, aclarando el representante legal de esta entidad que a lo que se comprometió respecto de esta materia (aire acondicionado) fue simplemente a la puesta en funcionamiento, que realizó estas operaciones, pero cuando la instalación comenzó a dar problemas se ofreció a la reparación, pero no como un favor sino como un trabajo.

Con respecto a la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos será apreciada por los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica, que no son otras que las del criterio racional o criterio humano, que al no hallarse regladas o consignadas en precepto legal alguno que pueda invocarse como infringido, no son susceptibles de ser impugnadas en casación (Sentencias 6 y 22 marzo, 19 y 26 mayo y 11 y 30 octubre 2000 , entre otras), por lo que su apreciación es función soberana del juzgador de instancia (Sentencias 12 noviembre 1996, 8 mayo 1998, 7 febrero 2000 , 13 julio 2001 ), que debe ajustar su criterio en orden a la formación de su libre convicción a las máximas de la experiencia, evitando la arbitrariedad. El Tribunal de apelación tiene plena soberanía para formar su convicción con un criterio distinto al de la primera instancia, sin que se aprecie una decisión determinada por el mero voluntarismo o carencia de toda razón, y sin que quepa imaginar una arbitrariedad o desigualdad legal o procesal por el hecho de atribuir mayor poder de convicción a la testifical de la parte contraria que a la de la impugnante, porque de ser de otro modo se incurriría en el absurdo de invertir la situación en perjuicio de la otra parte, o dar lugar a una neutralización forzosa de los testimonios carente de sentido, tanto más que ya no rigen exigencias tasadas como en otros tiempos, y la normativa aquí aplicable únicamente recoge como orientaciones a tomar en cuenta la razón de ciencia que hubieren dado los testigos y las circunstancias que en ellos concurran. En el presente caso la Sala comparte la valoración de la prueba realizada por la Juez de Instancia, ya que mientras el director del hotel, pone de manifiesto que su misión principal era esta, y como tal, gestionar la llegada de los turistas, el otro testigo, técnico de aire acondicionado, que a su vez fue trabajador de la entidad Benalclima S.L., puso de manifiesto que la nueva empresa (Benalmadena Clima S.L.) nada tenía que ver con la otra, y que los trabajadores eran distintos.

Por todo lo expuesto y, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , no se ha probado suficientemente que haya existido una sucesión de empresas, o que las dos sean la misma, ni que por supuesto se haya novado el contrato.

TERCERO.- Que a tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC , procede la imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la la representación procesal de la entidad Promociones Los Nadales S. A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando en Audiencia Pública, de lo que doy fe.