Sentencia Civil Nº 5/2008, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 42/2007 de 28 de Marzo de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 5

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a veintiocho de marzo de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 42/07, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 25 de octubre de 2007, en autos de Juicio ordinario nº 110/05, (rollo de apelación civil nº 148/06) sobre servidumbre de apoyo y medianería procedentes del Juzgado Mercantil (Civil) de Pamplona/Iruña siendo recurrente la demandada Dª. Blanca, representada ante esta Sala por el Procurador D. José Manuel Irigaray Piñeiro y dirigida por la Letrado D. Maite Ganuza Monreal, y recurrida la demandante Dª. Bárbara, representada en este recurso por la Procuradora D. Ana Echarte Vidal y dirigida por el Letrado D. Bernanrdo Ausejo Iturralde.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Dª Ana Echarte Vidal en nombre y representación de Dª Bárbara en la demanda de juicio ordinario seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona contra Blanca, estableció en síntesis los siguientes hechos: la demandante y la demandada son propietarias de dos casas colindantes sitas en la localidad navarra de Aizkun. La vivienda de la demandada disfrutaba de una servidumbre de apoyo en muro ajeno al haberlo permitido el anterior propietario de la casa de la actora por motivos de amistad y familia. Este apoyo consistía en usar parte de la pared frontal y lateral de la casa de la actora, como pared de cerramiento de la casa de la demandada. En el año 2003-2004, la demandada derribó integramente su casa, renunciando a su servidumbre de apoyo en el muro. Con el comienzo de las nuevas obras, la demandada no sólo volvió a apoyar su vivienda sobre la pared o muro privativo de la casa propiedad de la actora, sino que lo elevó sobreedificando unos 40 cm más sobre la altura de la antigua construcción permitida, no respetando los derechos de servidumbres de luces y vistas e invadiendo además en 50 cm la finca propiedad de la actora a lo largo de la fachada este y sur de su casa. Esta obra ha sido ejecutada por la demandada con la continua oposición expresa de la actora, que interpuso demanda de conciliación que finalizó por acta de 22 de octubre de 2004 sin aveniencia, no obstante lo cual, a los pocos días del acta, la demandada procedió a cortar parte de su tejado que volaba sobre la finca de la actora, lo que denota que tiene perfecto conocimiento de su situación ilícita. Se aporta informe pericial que pone de manifiesto todas estas anomálías, Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia acordando: 1º Declarar que la Casa DIRECCION000, propiedad de la demandada, se apoyaba en la pared o muro privativo este y frontal sur de la Casa DIRECCION000, propiedad de la actora. 2º.- Que este apoyo se amparaba en una servidumbre de apoyo en muro ajeno, concedido por su anterior propietario. 3º.- Que la antigua Casa DIRECCION000 se ha derribado íntegramente para construir desde los cimientos la actual vivienda, renunciando la demandada a su derecho de servidumbre de apoyo en muro ajeno. 4º.- Que la nueva casa de la demandada, carece en su fachada oeste de pared propia de cerramiento, utilizando la pared de la casa de la actora. 5º.- Que la casa nueva de la demandada ha invadido 50 cm. de la finca propiedad de la actora o parcela NUM000 polígono NUM001 de Aruzkun (Baztan), identificados a lo largo de la fachada este y sur de la casa de la actora; así como ha sobreedificado 40 cm. con su nueva vivienda sobre la antigua vivienda que tenía el derecho de servidumbre de apoyo sobre muro ajeno. 6º.- Condene a la demandada a reintegrar a la actora en el uso y disfrute de su propiedad, correspondiente a la superficie que integran los 50 cm que linda a lo largo de la fachada este y sur de la Casa DIRECCION000, invadidos por la nueva Casa de la demandada, derribando lo construido sobre ella. 7º.- Condene a la demandada a derribar todo apoyo que presenta su nueva vivienda sobre la vivienda de la actora, dado que no tiene servidumbre de apoyo sobre el muro ajeno. 8º.- Subsidiariamente, condene a la demandada a eliminar la sobreedificación de 40 cm de su vivienda nueva que ha realizado y apoyado sobre la vivienda de la actora, dejando el apoyo sobre muro ajeno a la misma altura y condiciones de la antigua Casa DIRECCION000. 9º.- Se condene a la demandada al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada compareció el Procurador Sr. D. José Manuel Irigaray Piñeiro en nombre y representación de Dª Blanca, oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: la construcción de la casa de la demandada data del año 1800 siendo un hecho indubitado que las vigas del forjado de esta vivienda desde su construcción, se introdujeron en el muro de cerramiento de la vivienda de la actora y así continuaron hasta su derribo en el año 2003, habiéndose convertido el muro (si es que no lo era desde el principio) en medianil tras el transcurso de 200 años. Por tanto, no estamos ante una servidumbre de apoyo en muro ajeno, sino de un auténtico medianil o servidumbre de medianería adquirida por prescripción de más de 200 años. El demandado, en el año 2003 derribó íntegramente su vivienda para seguidamente, sin solución de continuidad, reconstruirla modificando la corriente de la cubierta por motivos de aislamiento, por lo que en algún tramo se sobreelevó un poco la edificación con respecto a la anterior, 32 cm máximo, mientras que en otros, se bajó de altura, como se acredita en informe pericial que se acompaña. Igualmente, y por lo que respecta a la servidumbre de luces y vistas, el perito también hace constar en su informe que la nueva construcción no perjudica las luces y vistas de la vivienda de la actora, existiendo una distancia de 64 cm, entre la parte inferior de la ventana en planta bajo cubierta de la casa de la actora y la parte superior del tejado de la demandada. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda con condena en costas a la parte actora'.

TERCERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 14 febrero 2006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda tanto en su petición principal como en la subsidiaria interpuesta por Bárbara contra Blanca debo absolver y absuelvo a la última de los pedimentos deducidos en su contra. Con costas a la actora.'.

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 25 octubre 2007 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2006, dictada por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil de Pamplona, juicio ordinario 110/2005, la cual se deja sin efecto, y, en su lugar, se estima la acción subsidiaria ejercitada, condenando a la demandada a eliminar la sobreedificación de la forma recogida en el apartado d) del fundamento de derecho 2º de muestra sentencia. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las instancias.'.

QUINTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandada, éste se interpuso posteriormente en base a cinco motivos: los tres primeros por infracción de la Ley 376 del Fuero, el cuarto, por infracción de la Ley 357 del Fuero Nuevo y el quinto, al amparo de lo dispuesto en el art. 469 LEC, por vulneración de los arts. 217, 218, 348 y 376 de la LEC.

SEXTO.- Por auto de fecha 14 enero 2008 dictado por esta Sala, se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto así como todos los motivos que en el mismo se formulan. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 19 de febrero de 2008 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 13 de marzo de 2008 a las 10 horas.

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesa en el presente procedimiento que se declare que el muro divisorio existente entre las casas Andresenea y DIRECCION000, sitas en la localidad Navarra de Arizkun, es de la exclusiva propiedad de la demandante, y por haberse derribado la antigua casa DIRECCION000 se ha perdido la servidumbre de apoyo concedida por su anterior propietario, por lo que solicita se derribe el apoyo en dicho muro en la reconstrucción de DIRECCION000. Y subsidiariamente se interesa se condene a la demandada a eliminar la sobreedificación efectuada, dejando el apoyo en muro ajeno en la misma altura y condiciones de la antigua casa DIRECCION000.

La sentencia del Juzgado desestima íntegramente la demanda y condena a la demandante a costas, por estimar que el muro litigioso es medianero, al introducir la casa de la demandada sus vigas en el muro de cerramiento de la casa de la actora, sin que el derribo de la construcción antigua signifique la renuncia a la servidumbre, y sin que quepa la reivindicación del espacio que se ha sobreelevado como consecuencia de que la construcción moderna aísla mejor la cubierta. Interpuesto recurso por la demandante, la Audiencia lo estima en parte, y declara el carácter privativo del muro divisorio, parte de la casa Andresenea, por entender que hay seis signos exteriores contrarios a la medianería: el muro esta en la finca de la actora, tiene ventanas y contraventanas, solo soporta cargas, su alero sobresale 50 cms del muro litigioso, la chimenea de ventilación 31 cms, y existe piedra que sobresale del mismo. Considera que la medianería no pudo adquirirse por usucapión, por no haber habido nunca posesión a titulo de dueño. Aunque finalmente afirma que existe una sobreedificación que agrava o modifica la servidumbre, por lo que condena a la demandada, acogiendo la pretensión subsidiaria, a eliminar el exceso de altura, lo que afirma se deberá determinar en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- El presente recurso de casación, admitido por interés casacional, se interpone por la representación procesal de la demandada, al amparo del Art. 477.2.3. LEC, por infracción de la ley 376 FNN, y se desarrolla un argumento único, que se subdivide en cuatro motivos concatenados en los que se alega que el muro litigioso constituía pared medianera, por introducir sus vigas en el mismo la edificación de los demandados (motivo primero), que en todo caso la introducción de las vigas debe ser tenido como signo de medianería, pues los signos contrarios a la medianería quedan fuera de la línea de medianería (motivo segundo), y la sentencia recurrida no ha aplicado la presunción de medianería en el caso de concurrencia de signos favorables y desfavorables a la medianería (motivo tercero), signos que en todo caso permitirían la adquisición por prescripción de la medianería (motivo cuarto).

TERCERO.- Con carácter previo se aduce en el escrito de impugnación la inadmisibilidad del recurso de casación. Se argumenta que un recurso en interés casacional, de cuantía inferior a los 150.000 Euros, debe ser inadmisible por no existir el interés casacional alegado. Se afirma que en el presente caso, la alegación de la ley 376 FNN es una novedad del recurso, pues en instancia se había mantenido que había una servidumbre de medianería adquirida por prescripción al amparo de las leyes forales 357 y 397, alegando que el debate procesal esta centrado en la ley 405, relativa a la servidumbre de apoyo y no en la ley 376 FNN.

Y tal argumentación debe ser desestimada. El debate procesal obviamente no esta delimitado solo por las pretensiones de la demanda, y se configura por la concurrencia de demanda y contestación. Aunque la demanda no contempla la posible existencia de una medianería, es uno de los argumentos defensivos de la contestación a la demanda, y en dicha contestación se afirma tajantemente que el muro es medianero tanto por naturaleza (al haberse introducido las vigas desde su construcción misma, que se insinúa simultanea a la construcción de Andresenea) como por usucapión. Así, por ejemplo, se afirma textualmente (folio 29): 'es evidente que el carácter medianero, si es que el muro no lo tenia en su origen, se ha ganado por prescripción'. El carácter medianero del muro ha sido también considerado en las dos sentencias de instancia, como eje del debate jurídico; es el argumento decisivo de la resolución del Juzgado, y la aplicación de ley 376 es debatida expresamente en la sentencia de la Audiencia. En consecuencia la alegación de la ley 376 no es cuestión nueva, y justifica el interés casacional alegado, referido a la distinción entre servidumbre de apoyo y medianería, tal como se ha razonado en el auto de admisión del recurso; pues la ley 376 FNN define la medianería como comunidad.

Por otra parte existe desde la primera instancia un segundo debate, conexo al anterior, y centrado en discernir si ha habido invasión de la propiedad de la demandante en la reconstrucción de la casa DIRECCION000, y la infracción de la ley 405 está inmersa en el motivo de infracción procesal, en relación con el debate sobre la no agravación de la servidumbre de apoyo, como luego se razonará. De ningún modo puede afirmarse en consecuencia que haya habido un cambio o novedad en el planteamiento casacional de la litis, pues las dos cuestiones litigiosas y conexas planteadas en casación (distinción entre servidumbre y comunidad, y agravación de la servidumbre), han sido planteadas y debatidas desde la primera instancia.

CUARTO.- Los cuatro primeros motivos de casación desarrollan un argumento único: afirmar el carácter medianero del muro litigioso, y deben ser desestimados. Existen elementos determinantes en el procedimiento que permiten fundar la conclusión de ser los propietarios de la casa DIRECCION000 titulares de una mera servidumbre de apoyo, y no titulares de una medianería,

En efecto, la estructura arquitectónica de ambas edificaciones resulta por sí misma contraria a la pretendida medianería. Resulta indubitado, tal como concluye la Audiencia, por las múltiples fotografías, documental, testifical y pericial aportada, respecto de las cuales en este punto no se ha interpuesto recurso de infracción procesal, que el muro litigioso constituía un muro de cierre, pared lateral de carga de un caserío, la casa Andresenea, sobre las que se autorizó la introducción de las vigas de apoyo de la casa DIRECCION000, que debió haberse construido después, según su propio nombre lo indica. Y aunque la introducción de las vigas pudiera ser signo de constitución o prescripción de una medianería, no lo es en el presente caso, pues no se trata de dos casas de la misma categoría y naturaleza, sino que resulta evidente que la casa DIRECCION000, es accesoria a la primera, de menor altura y entidad. Incidentalmente se argumenta que la medianería afectaría exclusivamente a la parte común del muro que comparten ambas edificaciones, pero aunque en alguna ocasión haya reconocido la jurisprudencia que un muro divisorio pueda ser en parte común y en parte medianero (véase STSJ Navarra de 20 de diciembre de 2005), el carácter parcial del apoyo y la existencia de signos indubitados de propiedad privada del muro por parte de la casa DIRECCION000 predican que el muro litigioso estructuralmente pertenece a la vivienda antigua, y la nueva construcción no comparte el muro sino que simplemente se apoya en el mismo.

Y en conclusión, la pared o muro litigioso, como se ha dicho, tiene una unidad de naturaleza, dado su origen, el diferente carácter de las dos edificaciones y la existencia de múltiples signos indubitados de propiedad privada en el mismo, que predican su pertenencia a la casa DIRECCION000 y la titularidad exclusiva de la demandante.

QUINTO.- Tampoco hay ningún signo que pueda fundar la pretendida adquisición de la medianería por usucapión. La jurisprudencia admite que la medianería pueda adquirirse por prescripción adquisitiva, discutiéndose en el derecho común si debe regirse por el régimen de adquisición de la propiedad o de adquisición de las servidumbres (véase STS 10 de diciembre de 1984), pero en todo caso, para poderse iniciar el proceso de adquisición debería haberse acreditado previamente un signo indubitado de copropiedad de los actores sobre el muro o pared, y por el contrario los signos existentes, como se ha dicho, predican la sola constitutición de una servidumbre de apoyo. Sin un hecho constitutivo de la medianería, sin una inversión posesoria de la propiedad exclusiva del muro por la casa DIRECCION000, y sin signos indubitados de medianería en favor de la casa DIRECCION000, difícilmente se puede adquirir dicha medianería por usucapión.

SEXTO.- Se aduce finalmente que debe presumirse el carácter de medianero de todo elemento permanente que sirva para la división entre dos fundos.

La medianería se define como comunidad tanto en el derecho de Navarra (SSTSJ Navarra de 20 de diciembre de 2005 y 14 de febrero de 2006) y aunque en el derecho común el código se refiere a la servidumbre de medianería muchas sentencias consideran la medianería una comunidad especial (SSTS 11 de mayo de 1978, 5 de junio de 1982, 21 de noviembre de 1985, 28 de diciembre de 2001). En todo caso la presunción de medianería, como toda presunción, admite prueba en contrario, que en este caso parece concluyente. La estructura arquitectónica de ambas casas permite deducir que en su origen el muro litigioso es solo parte de la casa de la demandante, construido en terreno propio y a su sola costa, y colindaba con terreno no edificado hasta que se permitió el apoyo de la casa de la demandada, lo que permite concluir el carácter privativo del muro litigioso, como en casos análogos ha decidido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 15 de marzo de 1934 y 5 de octubre de 1989).

Y la consideración del carácter privativo no solo se funda en su construcción originaria y estructura arquitectónica de edificio principal y accesorio, sino que además los signos aparentes de modo evidente, como se ha dicho, ratifican esta naturaleza, pues la Sentencia de la Audiencia ha identificado hasta seis signos de servidumbre contrarios a la medianería: el muro esta en la finca de la actora, tiene ventanas y contraventanas, solo soporta cargas, su alero sobresale 50 cms del muro litigioso, también sobresale la chimenea de ventilación 31 cms, y existe piedra que resalta del mismo.

SEPTIMO.- Se mantiene en el quinto y ultimo motivo que no ha habido agravación de la servidumbre de apoyo, pues la sentencia de la Audiencia confunde la ligera sobreelevación acreditada con invasión, y tal argumentación se fundamenta en un motivo de infracción procesal al amparo del 469.1.2 LEC, por error en la valoración de la prueba efectuada en instancia del modo con que la casa Andresenea soporta la carga de la casa DIRECCION000, y en particular sobre si la nueva construcción reconstruida rebasa la altura máxima de apoyo de la antigua casa derribada, afirmándose que la insignificante sobreelvación no supone una invasión.

Y este motivo debe ser estimado. La integración de los hechos, por haber silenciado u omitido la sentencia recurrida hechos que no hallándose en contradicción con el 'factum', la prueba practicada permite reputar probados, esta reiteradamente admitida por la jurisprudencia (véase sentencias de esta Sala de 24 de junio de 2003 y 8 de abril de 2005), y en el presente caso se apoya además de modo adecuado a través del presente motivo de infracción procesal. Se debe estimar probado: primero que las vigas de apoyo se han introducido el mismo lugar y condiciones en que se encontraban las anteriores (testifical del constructor, tío de la demandada, declaración a partir minuto 28:45, reiteradamente manifestado, en particular 31:30 del CD, y que no levanta de modo uniforme al cambiar la estructura; y en el mismo sentido el arquitecto técnico a partir del minuto 43: 25, en particular minuto 45:12; y no niega la contraparte en ningún momento la introducción de las vigas en el mismo sitio); segundo la sobreelevación de existir no es significativa, y ambos testigos referidos lo explican en relación con las exigencias de aislamiento y protección en las nuevas construcciones, y por existir distinta pendiente que hace que la sobreelevación no sea uniforme (exigencias de habitabilidad dice el informe del Sr. Hermosilla, perito de la demandada, por no ser posible reducir alturas); en tercer lugar ello de ninguna manera supone una agravación de la servidumbre de apoyo pues la nueva edificación no ha variado sustancialmente la forma originaria de apoyarse en el inmueble de la demandante, y no se ha acreditado daño alguno en la casa de la demandante, y en particular no contraviene las vistas de la única ventana abierta en proximidad a la reconstrucción efectuada (tal como lo afirma el informe del Sr. Hermosilla ratificado en autos); y finalmente según declara la propia demandante, la misma conoció el proyecto antes de iniciarse la edificación, sin oponer entonces reparo alguno al mismo.

OCTAVO.- Parece obvio que reconocida una servidumbre de apoyo, la ley 396 FNN determina que su contenido ha de fijarse de acuerdo 'a las circunstancias de los predios y al uso del lugar', y la ley 401 FNN, reconoce al titular del fundo dominante un derecho unilateral de modificación de la servidumbre siempre que no varíe su forma ni perjudique al titular del fundo dominante.

La sentencia de primera instancia reconoce la ligera sobreedificación de la casa DIRECCION000, que no estima significativa y que justifica, de acuerdo con la pericial y testifical realizada, en exigencias de la construcción moderna y en particular con las necesidades de aislamiento. En el régimen de aprovechamiento de las servidumbres está reiteradamente reconocida en la tradición jurídica Navarra y en su texto legal vigente (sentencias de esta Sala de 22 de enero de 1993 y la citada de 3 de junio de 1997) un principio de tolerancia que se deriva del uso y ejercicio razonable de las relaciones de vecindad, mas que prohibir e incidir sobre el aspecto pasivo de perturbación o molestia, en una pared que la demandada pudo legítimamente presumir medianil. Y en el presente caso parece absolutamente desproporcionado derribar en parte una edificación, derribo que podría afectar a la estructura misma de la obra reedificada, cuando dicha sobreedificación ni siquiera se concreta por la sentencia recurrida (se dice que hay discrepancia de las periciales y que se debe fijar en ejecución de sentencia), en todo caso no es uniforme ni significativa en su alcance (discrepan las periciales en su máximo entre 31 y 40 cms, menos de lo pretendido en la demanda), y no se ha probado que la sobreedificación cause daño alguno a la demandante, y fue además conocida por la demandante sin oponer reparos antes de iniciarse la obra.

NOVENO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa imposición de las costas de esta casación a la parte recurrente. Dado que se revoca también la sentencia de primera instancia, al no admitir el carácter medianero del muro litigioso, y en todo caso por haber serias dudas de derecho, manifestadas por las discrepancias de las sentencias de instancia, procede no imponer tampoco las costas de primera instancia o apelación.

Fallo

Haber lugar a la casación de la sentencia dictada en segundo grado con 25 de octubre de 2007 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio declarativo nº 110/05 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 (Mercantil) de Pamplona en materia de servidumbre de apoyo y medianería, por estimar el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. D. José Manuel Irigaray Piñeiro, en nombre y representación de la demandante Dª. Blanca. Y en su virtud procede desestimar íntegramente las pretensiones principal y subsidiaria de la demanda, promovida por Dª. Bárbara de invasión y derribo total o parcial de la casa DIRECCION000.

Sin que haya lugar a imposición de costas en el presente recurso casación, ni en ninguna de sus instancias.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.