Sentencia Civil Nº 5/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 387/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00005/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000387 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a catorce de Enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 640/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, Rollo de Apelación nº 387/09, entre partes, como apelante y demandado LIBERTY INSURANCE, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representado por el Procurador Don Antonio Álvarez Arias de Velasco y bajo la dirección del Letrado Don Carlos Pendás Ruiz, como apelado y demandante LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el Procurador Don Celso Rodríguez de Vera y bajo la dirección del Letrado Don Javier Gómez Gil y como apelada y demandada e incomparecida en esta alzada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE AVILÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés se dictó Sentencia en los autos referidos con fecha siete de mayo de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. López González, en nombre y representación de la entidad aseguradora LA ESTRELLA, S.A., sobre reclamación de cantidad contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 DE AVILÉS, y la entidad LIBERTY SEGUROS, S.A., representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñiz Artime,

DEBO CONDENAR Y CONDENO, a las demandadas a abonar a la actora, de forma conjunta y solidaria, la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS, (4.629,85 €), más los intereses legales de dicha cantidad.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Liberty Insurance, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. Y Comunidad de Propietarios del Edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Avilés, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista, dictando esta Sala, en fecha 19 de octubre de 2.009 , auto declarando desierto el recurso de apelación interpuesto por la referida Comunidad al no haber comparecido en tiempo y forma ante este Tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- El atasco de la tubería general de saneamiento del inmueble ubicado en el nº NUM000 de la CALLE000 de Avilés provocó la inundación del bajo donde la entidad mercantil ALBERT Y TITO S.L. regenta un establecimiento dedicado a la venta de menaje y artículos del hogar.

El titular del establecimiento tenía concertada póliza de seguros con la entidad La Estrella S.A. que, entre otros riesgos, cubría el de daños en continente y contenido, existencias y pérdida de explotación, por lo que, dada cuenta a la entidad aseguradora, ésta encargó un informe técnico a la Sociedad SANDOVAL PERITACIONES S.L. sobre los daños y pérdidas, que evacuado cifró el valor del siniestro en 4.629,85 euros, que la entidad aseguradora satisfizo al asegurado y que se desglosa así: 366,98 euros por gastos de paralización de la explotación y 203,02 euros por pérdida de beneficio; 3.038,64 euros por daños a la mercancía y 1.021,21 euros por daños al continente (sustitución de puerta del vestuario del local y su limpieza).

Esto así, la entidad aseguradora, al amparo de lo prevenido en el art. 43 LCS , acciona frente a la Comunidad de Propietarios del inmueble y su entidad aseguradora, quienes si bien reconocen la existencia del siniestro y responsabilidad del asegurado, ponen en duda el alcance y valor del daño efectivamente sufrido, apoyándose para así objetar en el informe técnico emitido por el Ingeniero Técnico Industrial Sr. Don Carlos Manuel , oponiendo, además, la entidad aseguradora demandada la franquicia pactada con su asegurado.

El Tribunal de la Instancia, a la vista de las declaraciones tanto del titular del negocio siniestrado como del perito Sr. Juan Ignacio (que fue quien emitió el dictamen de Sandoval Peritaciones, S.L.), concluyó acreditado el daño con el alcance y valor sostenido en la demanda y condenó a los demandados al pago solidario de lo reclamado, en más la entidad aseguradora demandada al interés del art.20 L.C.S . y la Comunidad al interés legal por mora.

Disconforme la entidad aseguradora condenada recurre reiterando los argumentos de la instancia rechazando la suma de la condena y la imposición a la parte del interés del art. 20 L.C.S .

SEGUNDO.- El informe emitido por el señor Carlos Manuel analiza el dado por Don Juan Ignacio y hace las siguientes consideraciones: primero, admite y entiende correctamente valorados los daños al continente (1.021,21 €) y también, con ciertas reservas, los gastos por paralización (366,98 €), pero rechaza las partidas relativas a mercancía deteriorada y destruida y pérdida de beneficios.

De la primera de estas dos dice que, analizada la documental incorporada a su informe por el técnico Don Juan Ignacio , no es posible relacionar, con la debida seriedad y certeza, la mercancía efectivamente dañada y su valor; respecto del segundo, aunque sin discutir el método de cálculo, no considera el más apropiado el período de explotación y sus correspondientes beneficios tomado como referencia, así como que esto se hace con IVA incluido pero, sobre todo, no encuentra razón a la consideración de dicha partida como daño desde el momento en que será con la reposición de la mercancía dañada y su venta como se generará ese beneficio.

Pues bien, en cuanto a la primera de las partidas discutidas, es decir, la mercancía deteriorada y su valor, el titular del establecimiento declaró que exhibió al técnico Don Juan Ignacio las facturas de compra, pudiendo éste comprobar su valor de compra y por el técnico se explicó que actuó a su vista, punteando uno por uno los objetos dañados, resultando una lista con su valor en la que no se incluye el IVA.

Sin embargo debe aceptarse la objeción apuntada por el técnico señor Carlos Manuel . En el informe Don Juan Ignacio se adjunta un listado de bienes que se dicen dañados, otro de objetos exportados a España y una factura genérica en concepto de mercancía emitida por CASA, pero en la primera de las listas no se va más allá de la identificación del producto, sin ponerlo en relación con la otra lista de productos exportados a España o de cualquiera otra que establezca la identidad de aquél y su valor de compra.

Evidentemente no se duda de la probidad Don Juan Ignacio pero, tal y como dispone el art. 348 de la Ley Enjuiciamiento Civil , la valoración de la pericia debe de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica y ello comporta el examen y evaluación de las operaciones técnicas desarrolladas por el perito y en el caso se aprecia falta de solidez al no relacionarse cada bien que se dice afectado por la inundación con el correspondiente soporte contable relativo a su adquisición y valor de compra.

Por el contrario, la segunda de las partidas (lucro cesante) debe aceptarse. No hay razón sólida para despreciar las semanas de explotación y su beneficio tomadas por referencia, ni tampoco para excluir, en su cálculo, el IVA, en cuanto que por lucro cesante debe entenderse el beneficio neto que de seguro o con probabilidad cualificada habrá de producirse.

Por tanto, el valor del daño resarcible se fija en 1.591,21 €.

TERCERO.- Además de eso, la entidad recurrente solicita le sea aplicada la franquicia contratada y que, por el contrario, no le sea de aplicación el interés del art. 20 L.C.S. y lleva razón en lo uno y en lo otro.

En cuanto a lo primero aparece contratada una franquicia de 150,25 €, entre otros riesgos cubiertos, para el de responsabilidad civil de daños por agua y en cuanto a lo segundo esta Sala ya se ha pronunciado sobre la inaplicabilidad del art. 20 L.C.S . cuando acciona una entidad aseguradora basada en el derecho de subrogación (art. 43 L.C.S ), y en el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 5-2-2.009 (RA 1.368 ), lo que no obsta le sea de aplicación el interés legal por mora (art. 1.108 Código Civil ) en cuanto que la exclusión de la aplicación de aquel otro da entrada al juego de éste (regla 10ª art. 20 L.C.S .) que fue solicitada la condena al pago a un interés por demora y que la vigente corriente jurisprudencial no ve óbice a su devengo en la falta de inicial liquidez de la deuda.

Por tanto y concluyendo que con estimación parcial del recurso dictamos otra por la que revocamos la recurrida y condenamos a los demandados a satisfacer solidariamente al actor hasta la suma de 1.440,96 € y la comunidad demandada hasta la total de 1.591,21 € y al interés legal por mora desde la fecha de la interpelación judicial.

Dicha cantidad será la que únicamente deberá tenerse en cuenta para el cálculo del interés por mora procesal desde su inicial devengo, esto es, desde la fecha de la instancia.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva no se haga expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación formulado por Liberty Insurance, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. frente a la sentencia de fecha siete de mayo de dos mil nueve dictada por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, REVOCAMOS la Sentencia recurrida en el sentido de estimar parcialmente la demanda y condenar a la Comunidad de Propietarios demandada a satisfacer al actor la suma de 1.591,21 € y, con carácter solidario, hasta la de 1.440,96 €, también a la entidad aseguradora demandada, devengándose el interés legal por mora desde la fecha de la interpelación judicial.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.