Sentencia Civil Nº 5/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 315/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00005/2010

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 5/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

D. JESUS GARCIA GARCIA

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

Dª. FRANCISCA JUAREZ VASALLO

En la ciudad de AVILA, a doce de Enero de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 823/2008, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de AVILA, RECURSO DE APELACION 315/2009, entre partes, de una como recurrente Dª Victoria , representada por la Procuradora Dª MARÍA MERCEDES RODRÍGUEZ GÓMEZ, dirigida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LUIS JIMENEZ, y de otra también como recurrente Dª. Almudena , representada por la Procuradora Dª. ANA MARIA SÁNCHEZ JIMENEZ y dirigida por el Letrado D. JESUS JIMENEZ PRIETO.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCIA GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 8 de Mayo de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Almudena representada por la procuradora Dª Ana María Sánchez Jiménez y defendida por el letrado D. Jesús Jiménez Prieto contra Dª Isidora judicialmente incapacitada y representada por su tutora Dª Victoria representada por la procuradora Dª Mercedes Rodríguez Gómez y defendida por el letrado D. Francisco Javier de Luis Jiménez y estimando parcialmente la reconvención presentada por Dª Isidora judicialmente incapacitada y representada por su tutora Dª Victoria contra Dª Almudena : A.- Declaro la inexistencia de medianería en la pared de piedra que separa el edificio destinado a cochera-habitación propiedad de la parte actora Dª. Almudena y la construcción destinada a cuadra o pocilga propiedad de la parte demandada Dª. Isidora judicialmente incapacitada y representada por su tutora Dª. Victoria y en consecuencia declaro que la citada pared de piedra es propiedad exclusiva de la parte actora Dª. Almudena . B.- Condeno a la parte demandada Dª. Isidora judicialmente incapacitada y representada por su tutora Dª. Victoria a que en lo sucesivo se abstenga de realizar cualquier acto que impida a la parte actora Dª. Almudena el goce, disfrute y posesión de su propiedad. C.- Absuelvo a la parte demandada Dª Isidora judicialmente incapacitada y representada por su tutora Dª. Victoria de las demás pretensiones de la parte actora Dª Almudena . D.- Declaro que el inmueble propiedad de la parte actora y reconvenida Dª Almudena consistente en un edificio destinado a cochera-habitación es predio sirviente de un derecho real de servidumbre de apoyo o carga de vigueta de piedra en favor del inmueble propiedad de la parte demandada y reconviniente Dª Isidora judicialmente incapacitada y representada por su tutora Dª Victoria consistente en una construcción destinada a pocilga o cuadra el cual es predio dominante. E.- Absuelvo a la parte reconvenida Dª. Almudena de las demás pretensiones de la parte reconviniente Dª Isidora judicialmente incapacitada y representada por su tutora Dª Victoria . F.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas ni por la demanda inicial ni por la demanda reconvencional".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la Sentencia de primer grado las dos partes, tanto la defensa de la actora en la instancia doña Almudena , como la defensa de la demandada doña Isidora , y al tener ésta declarada su incapacidad, su tutora doña Victoria . Ambas partes piden la revocación de la Sentencia recurrida; la defensa de doña Almudena pide que se estime íntegramente la demanda que presentó contra su hermana doña Isidora , y que se desestime la reconvención que la defensa de ésta presentó en su contestación a la demanda, y que se declare la inexistencia de servidumbre de carga de viga en la cochera propiedad de Dª Almudena , requiriendo a la contraparte a que la desmonte y retire a su costa, para que la expresada vigueta de piedra que se apoya y se introduce en su pared deje de cargar en tal cochera.

Por su parte la defensa de doña Isidora , representada por su tutora, pide se desestime en su integridad la demanda que presentó doña Almudena , y que se declare la existencia de una servidumbre de medianería sobre dicha pared, que separa la cochera-habitación de la cochiquera o corral colindante, condenando a la reconvenida a pasar y estar por tal declaración, confirmando la Sala el resto de pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

Los hechos que traen causa de la anterior controversia provienen de que tanto la demandante de primer grado como la demandada, son copropietarias de la parcela rústica nº NUM000 del Polígono NUM001 de Tolbaños (Ávila); teniendo divididas ambas su propiedad, siendo doña Almudena dueña de una cochera-habitación o almacén y la demandada doña Isidora dueña de una pocilga o cuadra adyacente, sin techumbre, que linda con la cochera por su lado sureste.

Como sobre la pared que linda de la cochera con la pocilga o corral existe una vigueta de ésta que carga en la pared de cerramiento colindante de la cochera-habitación, de ahí que la demandante promueva en su demanda una acción negatoria de servidumbre de medianería, condenando a la demandada a desmontar y retirar la vigueta de piedra que carga sobre dicha pared realizando las obras, a su costa, precisas para ello.

Por su parte la defensa de doña Isidora , representada por su tutora, en su contestación a la demanda no solo, pidió su desestimación, sino que ejercida por vía reconvencional, una acción confesoria de servidumbre de medianería, y por ello, tendría derecho al apoyo de vigas adquirida por prescripción y/o titulo en la forma prevista en el art. 579 del C. Civil en relación al art. 541 , ya que ambas propiedades pertenecieron al padre de ambas litigantes, y existiría la llamada servidumbre del "padre de familia".

La Sentencia de instancia desestimó que existiera en la pared litigiosa una medianería, pero estimó que sí se daba una servidumbre de apoyo de viga, adquirida por título, al amparo de lo que dispone el art. 541 del C. Civil , y por haberse adquirido por prescripción adquisitiva.

Ambas partes recurren en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.- Los elementos divisorios de dos propiedades pueden pertenecer exclusivamente a uno de ellos; pero también sucede que el elemento que separe a las dos propiedades se halle sobre la línea divisoria de las mismas de forma que una parte quede en una, y otra en la contigua; en este último supuesto se da la medianería, que consiste en una cierta comunidad de los propietarios de los predios contiguos sobre los elementos medianeros de éstos. El Código Civil la califica de servidumbre (arts. 571 y ss), pero realmente ni es un caso de servidumbre ni de copropiedad, ya que a cada propietario le corresponde la propiedad exclusiva de parte del elemento medianero, si bien sometido a determinados límites en interés del otro; existiendo ciertas reglas especiales para utilizar cada uno de la parte propia y la ajena, lo que origina una comunidad de utilización similar a las relaciones de vecindad.

Por ello, no se trata, pues, de una servidumbre, ya que no hay predio dominante y predio sirviente, ni acto de constitución de la servidumbre, ni existencia de un propietario frente al otro, sino que se trata de un límite a la propiedad de la parte de cada uno en beneficio del otro.

En el presente caso se trata de un elemento divisorio, un muro de cerramiento de la cochera-habitación, entre las dos propiedades, pudiéndose probar si existe, o no, medianería por cualquiera de las formas de prueba admitidas en derecho.

Pero, mientras no se pruebe lo contrario, el Código Civil estima que hay medianería (art. 572 ) en las paredes divisorias de los edificios, jardines o corrales, etc; y no la hay (art. 573 ) cuando los signos que se enumeran denotan que el elemento de separación no es común a los propietarios contiguos.

Pues bien, de las pruebas practicadas en el acto del juicio, se puedan destacar las siguientes:

a) La pericial, emitida, y ratificada en el acto del juicio, por el Ingeniero Técnico agrícola D. Juan Carlos , quien destacó que la pared que cierra la cochera por el Sur, y el corral por el Norte, no tiene ventanas, si bien observó dos huecos de pequeñas dimensiones, de 12 ó 14 cm de lado, huecos en su día que serían utilizados para apoyar los andamios que se utilizaron en la construcción de la cochera-habitación.

Aunque el perito llega a la conclusión de que la pared es medianera, esta Sala no comparte dicho criterio por varias razones;

b) La pared que limita la cochera es de cerramiento, con piedras de mampostería elegidas "ad hoc", perfectamente labradas y a propósito para dicho cerramiento.

La parte del corral de doña Isidora , a parte de no cubrir todo lo ancho de la pared, tiene unas piedras menos labradas, y como dijo un testigo, fueron cogidas de las sobrantes de la edificación de la cochera.

c) No se puede observar, en el presente caso, que exista una pared divisoria de dos edificios contiguos (vid art. 572-1º del C. Civil ), pues la pared divisoria solo sirve de cerramiento de la cochera-habitación, no realiza división alguna respecto del corral o pocilga, el cual lo único que utiliza es una piedra que sirve de dintel a la puerta de entrada al corral, en su parte superior, y que, ciertamente se apoya y se introduce en la pared discutida.

d) De la prueba documental fotográfica aportada a los autos (vid folio 118), se aprecia que, desde hace muchos años, el corral estaba sin techar, aunque, es cierto, la piedra que hace de dintel superior en la puerta de acceso al corral ya se apoyaba y se introducía en la pared de cerramiento en la cochera.

e) En la prueba testifical practicada en la persona de D. Carlos , se puso de manifiesto que tanto la cochera como el corral, se encontraba en esa situación desde hace más de 30 años, aunque el corral pudo haber estado techado con ramas u otros elementos, pero no con un tejado como tiene la cochera.

TERCERO.- De todo lo que antecede se tiene que desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de doña Isidora , representada por su tutora doña Victoria , pues no se vulneró el derecho sustantivo ni se violó la jurisprudencia, pues precisamente en ésta se puede apreciar, y se pormenoriza, que cuando se hace un edificio colindante al terreno no edificado cabe presumir la pertenencia exclusiva del edificio, al propietario del mismo, siendo los muros de cerramiento no medianeros, aunque sea de separación de ambas propiedades (vid Ss. T.S de 5 de Octubre de 1.989, 28 de diciembre de 2001 y 25 de Marzo de 2003 ). Se entiende por medianería la pared común a dos cosas, así como medianeras las paredes, muros que estando en el límite de las dos heredades, pertenecientes a distintos propietarios, las separa o delimita, correspondiendo a una situación de hecho que, con cuya base, puede convertirse en una situación de derecho (vid Ss. T.S 28 de Junio de 2006 ).

Tampoco se aprecia que el Juzgador de instancia haya incurrido en un error en la apreciación de la prueba, pues los agujeros que existen en la pared de cerramiento el Sr. Perito especificó que se colocaron para poner los andamios que sirvieron para levantar la pared de la cochera. Y, si bien es verdad que el muro de cerramiento de ésta no tiene ventanas abiertas, ello no implica que la pared sea medianera, sino que su uso era no para vivienda, por lo menos en la actualidad, sino para cochera o estancia para almacén. El muro cuando se levantó, no sostenía viga alguna del corral, siendo posterior el apoyo del dintel de piedra.

El hecho de que se apoye un pilar de piedra sobre el muro, e incluso se introduzca en la pared, no convierte a la pared en medianera, sino que, como tuvo un único propietario, el padre de ambas litigantes, no tenía que pedir permiso a nadie para su colocación.

El resultado de todo ello es que la pared de cerramiento de la cochera es propiedad de doña Almudena , pero tendrá que soportar la servidumbre de apoyo de viga de piedra que sirve de dintel superior de la puerta de entrada al corral o cochiquera. Por ello esta "carga" no implica que doña Amanda pueda agravarla, sino que doña Almudena tendrá que respetarla.

CUARTO.- También tiene que correr una suerte desestimatoria el recurso de apelación interpuesto por la defensa de doña Almudena , no considerando la Sala que se haya infringido el art. 541 del C. Civil , en relación a los arts. 217, 316, 326, 335, 340, 348, 367, 377 y 376 de la LEC.

Sentado que la pared que cierra por el lado Sur la cochera o almacén, no es medianero, no se puede dudar que el apoyo del dintel de la puerta de entrada al corral reúne todos los requisitos que exige el art. 541 del C. Civil para considerar limitada la propiedad colindante con el apoyo de la piedra citada para sostener el dintel de la puerta.

Y esta limitación de propiedad tiene un componente análogo al de la servidumbre de estribo de presa, cuando se concede la oportunidad de su apoyo de la misma en el lindero colindante (vid art. 554 del C. Civil ).

En efecto, no se puede desconocer, en primer lugar, que el apoyo de la piedra en el muro discutido supone una limitación de la propiedad colindante, de carácter continuo y aparente (art. 532 C. Civil )

Tampoco se puede dudar que esa limitación la puso el que fue propietario de ambas fincas; y que éste las repartió entre las dos litigantes.

Por último, tampoco surge duda de que lleva instalada la viga de piedra, y en esa forma apoyada, e incluso introducida en el muro de la cochera, desde hace más de 50 años.

Esto incluso lo corroboró el Sr. Perito que presentó la parte que aquí recurre.

El art. 541 del C. Civil prevé que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenara una, COMO TITULO para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas se exprese lo contrario en el titulo de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.

Es verdad que para determinar la extensión y modo de ejercicio de la servidumbre así creada ha de tenerse en cuenta, ante todo, el titulo de constitución, CONFORME AL ESTADO DE HECHO que dio nacimiento a la servidumbre, en relación con la intención del propietario que creó ese estado de cosas (vid Ss. T.S de 31 de Diciembre de 1999, 26 de Diciembre de 2002 ).

Esta probado, al ser reconocido por ambas partes, que las dos fincas pertenecieron al padre de las litigantes; que dejó la cochera a Dª. Almudena y el corral a doña Isidora ; que la viga de piedra estaba ya colocada desde hace 50 años en la misma situación en la que está en las fotografías aportadas; habiéndose colocado así en fecha en que el padre de ambos litigantes aún vivía; y, por último, que no hizo mención alguna de que tal apoyo de viga hubiera de quitarse, aunque ambas construcciones no se levantaran a la vez.

La servidumbre de apoyo de viga no puede hacerse más gravosa, de modo que la extensión de la misma debe circunscribirse a ese apoyo, sin más gravamen para la pared colindante, pues es una situación de hecho amparada por la Ley.

En ese sentido debe aplicarse restrictivamente su utilización, pero no es ajustado a derecho que tenga que desaparecer, por tener titulo suficiente doña Isidora (vid art. 541 del C. Civil ).

No se produce vulneración alguna de los art. 316 de la LEC respecto de la valoración del interrogatorio de las partes, ni la fuerza probatoria de los documentos públicos (art. 319 de la misma ley ), ni de los documentos privados (art. 326 ), ni de la valoración de la prueba pericial (art. 335 y 340 ), ni la prueba testifical (arts 367, 376 y 377 de la propia LEC), pues se parte de la base de una situación de hecho que se valora con arreglo a la sana crítica, habiéndose escuchado a ambas partes, y, sobre todo habiéndose apreciado escrupulosamente la prueba pericial y la documental fotográfica.

Menos se vulnera el art. 386 de la LEC referido a las presunciones judiciales, por no haber querido doña Isidora o su tutora acudir a un acto de conciliación, pues su falta de asistencia no supone reconocimiento de hecho alguno.

En definitiva, la Sala llega a la misma conclusión que llegó el Juzgador de instancia por lo que se desestiman en su integridad ambos recursos de apelación, y se confirma la Sentencia recurrida.

QUINTO.- Por último tampoco se vulneró en la instancia el art. 394 de la LEC , pues al estimarse en parte la demanda, procedía la no imposición de las costas del juicio.

Las costas causadas en esta alzada se imponen a las partes apelantes, cada una por su recurso, al desestimarse ambos recursos de apelación, y proceder la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos, de una parte por la representación procesal de doña Isidora y, al estar incapacitada, por su tutora doña Victoria , y por otra por la representación procesal de doña Almudena contra la Sentencia de fecha 8 de Mayo de 2009 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia núm 3 de Ávila en el Juicio verbal nº 823/2008, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la partes apelantes, cada una por su recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.