Sentencia Civil Nº 5/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 120/2009 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 5/2010

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 13 de enero de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 120/2009, derivado de proceso de Modificación medidas definitivas contencioso nº898/2008 , acordadas en sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela; siendo parte apelante, la demandante, Dª Mariola , representada por el Procurador D.RICARDO BELTRAN GARCIA y asistida por la Letrada Dª RITA ARBIOL JIMENEZ; parte apelada, el demandado D. Rodrigo , representado por la Procuradora Dª NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE y asistido por el Letrado D.JOSE IGNACIO VILLAFRANCA GALINDO..

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de febrero de 2009, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas contencioso 898/2008 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que DESESTIMANDO la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por Dña. Mariola , contra D. Rodrigo debo acordar y acuerdo; NO HA LUGAR A MODIFICAR la pensión por alimentos a favor del hijo del matrimonio Marco Antonio , debiendo mantenerse la misma, sin perjuicio de que un cambio de circunstancias pueda llevar a la nueva solicitud sobre modificación o extinción de la misma.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas".

TERCERO.- Contra la indicada sentencia preparó en tiempo y forma recurso de apelación al parte demandante interponiendo el correspondiente escrito presentado con fecha 30 de marzo de 2009 en el cual, después de exponerse los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la cual revocando la sentencia de instancia, se estime la demanda y condene a la parte adversa a las costas de todo el procedimiento. Solicitando mediante Otrosí recibimiento de la apelación a prueba.

Conferido el oportuno traslado, por la representación procesal del el demandado Don. Rodrigo , mediante escrito presentado con fecha 21 de abril de 2009, se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con interposición a la recurrente de las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante auto de fecha 31 de julio de 2009 , se acordó denegar la petición de recibimiento de la apelación a prueba formulada por la parte recurrente.

Firme la anterior resolución, mediante providencia de fecha 13 de noviembre, se acordó señalar para deliberación y resolución del presente recurso el día 10 de diciembre.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Atrae de nuevo nuestra atención resolutoria, la situación conflictual, vivida entre la Sra. Mariola y quien fue su esposo Don. Rodrigo en relación con la pensión alimenticia filial, fijada para el hijo de ambas partes, el joven Marco Antonio , nacido el 2 de mayo de 1990, y determinada en la estipulación cuarta del Convenio Regulador de fecha 23 de enero de 1996 , ratificado en la sentencia de divorcio de 18 de marzo de 1997, en la suma de 15.000 pesetas, a la fecha de suscripción del Convenio en cuestión. Y ello lo decimos, porque este Tribunal, ya tuvo ocasión de pronunciarse en su auto de 15 de mayo de 2008, dictado en el rollo civil 45/2008 , en relación con la solicitud de ejecución planteada por Don. Rodrigo , en relación con la pensión en cuestión.

Ahora, por la madre del joven Marco Antonio , se pretende la "extinción" del deber de pago de la pensión alimenticia en cuestión, en base a tres órdenes de razonamientos, así se mantiene, que el joven Marco Antonio es mayor de edad y ha terminado de estudiar el curso de ETI; desde septiembre ha estado viviendo con la demandante de modificación y en definitiva, en base a esas razones las circunstancias tomadas en consideración al fijarse el Convenio Regulador, y su concreta homologación judicial han variado, lo que debe determinar, la extinción del deber de pago regular en cuestión.

Frente a la desestimación de la pretensión modificativa en la sentencia de instancia, en la cual se considera, que si bien Marco Antonio alcanza la mayoría de edad, ese solo dato no es determinante para su supresión; y si bien ha terminado sus estudios, actualmente está sin trabajo ni ingresos.

Frente a ello se entiende por la parte recurrente, que no se ha producido una correcta valoración de la prueba, y se ha realizado una inadecuada interpretación del convenio regulador de divorcio, tomándose en consideración que se dan las circunstancias para suprimir la pensión por alimentos acordada.

Examinaremos en el siguiente fundamento, los concretos motivos de recurso.

SEGUNDO.- Primeramente, se considera, que no ha existido una correcta valoración de la prueba, pues al entender de la parte recurrente, se dan las circunstancias para suprimir la pensión por alimentos, así como también se ha producido en la sentencia recurrida una incorrecta interpretación de la cláusula cuarta del convenio regulador.

Comenzando por esta última alegación, en nada se condiciona,- no se puede realizarlo así-, el mantenimiento de la obligación de pago de la madre que no se le confió la guarda del joven Marco Antonio , porque, el hijo común, ya no está bajo la guarda y custodia de su padre. Habiéndose emancipado ciertamente al alcanzar la mayoría de edad.

Tal condicionamiento, no se establece en la estipulación cuarta del convenio regulador, además se confrontaría de un modo fatal, es decir no pudiera ser sostenida la vigencia de este criterio interpretativo, con el sistema de regulación, de la atribución de la pensión alimenticia filial, en un proceso matrimonial, con los criterios provistos de plena eficacia jurídica vinculante, que se contienen básicamente en los artículos 92 y 93 del Código Civil .

Los parámetros de valoración que han de ser tomados en consideración, y así se hace correctamente en la sentencia de instancia, son en este caso los vinculados, a la situación de "necesidad" del alimentista, que convive con el progenitor, al cual en el momento se le confió la guarda,- párrafo segundo del art. 93 del CC , en relación con los artículos 142 y siguientes del código sustantivo común-.

Desde luego, ninguna vinculación puede producir, con respecto al legitimado para la reclamación de alimentos, en nombre de su hijo, conviviente con él en su domicilio, es decir, desde la posición jurídica Don. Rodrigo , la "comparecencia", que le joven Marco Antonio , realizó, ante el Juzgado de Primera Instancia que desde Tudela, en el sentido de que él mismo "renuncia a las pensiones de alimentos que le pudieran corresponder por parte de ambos padres",- véase el folio 18 de las actuaciones-. Como decimos, la etiología legal, del expresado deber de pago, se ubica en los preceptos del CC, que acabamos de citar. La renuncia del hijo, no vincula al tributario, de la exigibilidad de este deber de pago regular, es decir en este caso Don. Rodrigo , y en definitiva tal y como quedó probado en la instancia, el joven Marco Antonio , convivió con su madre, durante el periodo de escolarización,-no los fines de semana ni periodos vacacionales-, en Tudela desde septiembre de 2007 hasta la primera semana de abril de 2008, cuando cursaba sus estudios de segundo de Ayudante de Reparación de vehículos, en el Centro Integrado Politécnico "ETI", de Tudela.

En este sentido, ha de "relativizarse", la manifestación, que al parecer realizó Don. Rodrigo , y que se refleja en la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Pamplona, con fecha 12 de diciembre de 2007 , en la "pieza separada de responsabilidad civil", dimanante de un Expediente de reforma, en el cual junto a otros jóvenes se encontraba implicado Marco Antonio , en el sentido de que no se le podía atribuir la responsabilidad civil en su calidad de padre, con relación a la reparación del daño, exigía junto a otros jóvenes a Marco Antonio , en la expresada pieza separada, pues en concreto, en la fecha de comisión de los hechos, quien disfrutaba,- sic-, de la guarda y custodia del joven Marco Antonio era la Sra. Mariola . Como decimos, esta manifestación no es vinculante, para establecer ahora un pronunciamiento modificativo de la atribución del deber de pago regular de la pensión alimenticia. En su caso en el proceso de ejecución, debiera haberse planteado las cuestiones atinentes, a la reclamación de la pensión alimenticia, por este periodo de convivencia junto a su madre, si bien al parecer, tal reclamación, no se ha producido por el Sr. Rodrigo , con relación a la Sra. Mariola . Y finalmente, aunque este argumento ya, simplemente es "a maiore", no se puede olvidar, que en la sentencia indicada, no se atiende a tal alegación, en la que se pretende fundar, el criterio atributivo de responsabilidad civil subsidiaria, en relación con el hecho cometido por un menor, que se halla sometido a la guarda de uno de sus progenitores. Pues tal y como se argumenta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia en cuestión, no ha quedado probado debidamente, que fuera la madre quien ostentaba la guarda y custodia del joven Marco Antonio en la época de los hechos. Estableciéndose que más bien al contrario, se desprende de la simple fotocopia de documentos que se aportan, que la guarda y custodia la ostentaba Don. Rodrigo .

En este momento, si bien posee, una ciertamente escueta habilitación profesional, tras el título obtenido en la "ETI" de Tudela el joven Marco Antonio , no ha accedido al mercado laboral. Precisamente, la aplicación del precepto invocado por la parte recurrente, es decir el ordinal tercero del art. 152 del CC , impide que por el momento, pueda decretarse la extinción de la obligación de pago regular de la pensión alimenticia, a cargo de su madre. Pues en cualquier caso, está plenamente justificado, que el joven, continúa viviendo, junto a su padre en Castejón, y en el domicilio de éste. Y a pesar, de los intentos que se refieren en la sentencia de instancia para encontrar trabajo,- "curiosamente", al parecer promovidos por su padre, no por el propio joven-, él mismo aún no ha podido acceder, a un puesto de trabajo acorde con su titulación. Otra cuestión bien diversa, es, que de perdurar esta situación, es decir, la de "inactividad", del joven Marco Antonio , en orden a la búsqueda de un trabajo acorde con su titulación profesional como ayudante de reparación de vehículos, su madre pueda instar, ya de un modo determinante, la extinción de la pensión alimenticia. Pero, en todo caso, bajo el supuesto habilitante de la norma sustantiva del CC, que se acaba de citar, es decir el ordinal tercero del art. 152 del CC .

TERCERO.- Por las razones expuestas el recurso examinado ha de ser desestimado, la sentencia de instancia debe confirmarse y las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación, se impondrán a la parte recurrente,- art. 398.1 de la LEC -.

Fallo

DESESTIMANDO, el recurso de apelación sostenido en la presente alzada, por el Procurador D.RICARDO BELTRAN GARCIA, en nombre y representación de Dª. Mariola , frente a la sentencia de fecha 9 de febrero de 2009 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela en proceso sobre Modificación medidas adoptadas en proceso de divorcio con el nº 898/2008 , DEBEMOS CONFIRMAR, la sentencia recurrida.

Imponiendo a la parte recurrente las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.